【判例ＩＤ】　　　２８０１０３８１
損害賠償等請求事件
東京地裁平元（ワ）八二九二号（第一事件）、同二（ワ）八〇五〇号（第二事件）
平７・１０・３０民二九部判決

　　　　　　　判　　　決

《住所略》
第一事件及び第二事件原告（以下「原告」という。）Ｘ
右代表者代表取締役　 Ｘ１
右訴訟代理人弁護士　平田達
同　小林和彦
第一事件原告訴訟代理人弁護士　岡本政明
第一事件原告訴訟復代理人、第二事件原告訴訟代理人弁護士　小林美★男
《住所略》
第一事件被告（以下「被告」という。）Ｙ
右代表者代表取締役　Ｙ１　ほか六名
右被告ら七名訴訟代理人弁護士　菊池史憲
同　杉浦智紹
第一事件被告ら訴訟復代理人、第二事件被告ら訴訟代理人弁護士　中野辰久
右被告ら七名訴訟復代理人弁護士　早野貴文

　　　　　　　主　　　文

一　原告と被告らとの間で、原告が、別紙物件目録（一）ないし（四）記載の各プログラムについて著作権を有することを確認する。
二　被告Ｙは、別紙物件目録一（一）、（二）及び（四）記載の各プログラを複製し、又は翻案してはならない。
三　被告Ｙ２は、別紙物件目録一（一）、（二）記載の各プログラムを複製し、又は翻案してはならない。
四　被告Ｙは、別紙物件目録一（一）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（三）記載の装置、別紙物件目録一（二）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）、（四）記載の各装置及び別紙物件目録一（四）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（九）記載の装置を頒布し、または頒布のために広告、展示してはならない。
五　被告Ｙは、右第四項記載の各装置を廃棄せよ。
六　被告Ｙ２は、別紙物件目録一（一）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（三）記載の装置、別紙物件目録一（二）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）、（四）記載の各装置を頒布してはならない。
七　被告Ｙ２は、右第六項記載の各装置を廃棄せよ。
八　被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ４は、原告に対し、連帯して、金三六二八万九〇〇〇円及びその内金三二六八万九〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、金三六〇万円に対する平成元年七月一八日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
九　被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１は、原告に対し、連帯して、金四三六万八〇〇〇円及び内金五五万八〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、金四〇万円に対する平成元年七月一八日から、金三四一万円に対する平成三年四月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一〇　原告のその余の請求を棄却する。
一一　訴訟費用は、原告と被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ２及び被告Ｙ４との間では、原告に生じた費用の二分の一と右各被告に生じた費用の二分の一を右各被告の連帯負担とし，原告に生じた費用のその余と、右各被告に生じた費用のその余を原告の負担とし、原告と被告Ｙ５及び被告Ｙ６との間では、右各被告に生じた費用の四分の一を右各被告の連帯負担とし、原告に生じた費用と、右各被告に生じた費用のその余を原告の負担とする。
この判決は、第二項ないし第九項、第一一項につき仮に執行することができる。　

　　　　　　　事　　　実

第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　主文第一項と同旨。
２　被告Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）、被告Ｙ２（以下「被告Ｙ２」という。）は、別紙物件目録一（一）ないし（四）記載の各プログラムを複製し、又は翻案してはならない。
３　被告Ｙ５（以下「被告Ｙ５」という。）は、別紙物件目録一（四）記載のプログラムを複製し、又は翻案してはならない。
４　被告Ｙは、別紙物件目録一（一）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（一）、（三）記載の各装置、別紙物件目録一（二）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）、（四）記載の各装置、別紙物件目録一（三）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（五）ないし（八）記載の各装置及び別紙物件目録一（四）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（九）記載の装置を頒布し、または頒布のために広告、展示してはならない。
５　被告Ｙは、右第４項記載の各装置を廃棄せよ。
６　被告Ｙ２は、別紙物件目録一（一）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（一）、（三）記載の各装置、別紙物件目録一（二）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）、（四）記載の各装置及び別紙物件目録一（三）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（五）ないし（八）記載の各装置を頒布してはならない。
７　被告Ｙ２は、右第６項記載の各装置を廃棄せよ。
８　被告Ｙ５は、別紙物件目録一（四）記載のプログラムを収納した別紙物件目録二（九）記載の装置を頒布してはならない。
９　被告Ｙ５は、右第８項記載の装置を廃棄せよ。
１０　被告Ｙ、被告Ｙ３（以下「被告Ｙ３」という。）、被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。）、被告Ｙ５、被告Ｙ６（以下「被告Ｙ６」という。）は、原告に対し、連帯して、金三二二万八〇〇〇円及び内金二七二万八〇〇〇円に対する昭和六一年九月二七日から、内金五〇万円に対する平成二年七月六日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１１　被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ４（以下「被告Ｙ４」という。）は、原告に対し、連帯して金一億二六〇九万四〇〇〇円及び内金八九六六万二〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、内金五〇〇万円に対する第一事件訴状送達の日の翌日から、内金三一四三万二〇〇〇円に対する平成三年四月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１２　被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１は、原告に対し、連帯して金四四〇万円及び内金一三六万四〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、内金三〇三万六〇〇〇円に対する平成三年四月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１３　被告Ｙ、被告Ｙ３、被告Ｙ１は、原告に対し、本判決確定後六〇日以内に
一　別紙記載の謝罪広告一を連名で、別紙記載の掲載規格一により株式会社日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」紙面上に、
二　別紙記載の謝罪広告二を連名で、別紙記載の掲載規格二により社団法人日本薬学会発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学会発行の「日本農芸化学会誌」の各誌紙面上に、
　 それぞれ各一回掲載せよ。
１４　訴訟費用は、被告らの負担とする。
仮執行宣言。
二　被告ら
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
（一）原告は、計測、制御システム機器の設計、製造、販売を行うことを主な目的として、昭和五二年七月二二日に設立された株式会社である。
（二）被告Ｙは、分析機器、計測機、医療機器の製造、販売、輸出入を目的として昭和四八年四月一七日に設立された会社である。
（三）被告Ｙ３は昭和四九年五月一五日に被告Ｙの取締役に就任し、同年一一月三〇日から平成四年三月一三日まで同社の代表取締役の地位にあった。
（四）被告Ｙ１は昭和五二年五月二〇日に被告Ｙの取締役に就任し、平成四年三月一三日に同社の代表取締役に就任し、現在もその地位にある。
（五）被告Ｙ２は、電子機器、情報処理システムの設計、開発、製造、販売等を目的として昭和五〇年一二月三日に設立された会社であり、被告Ｙ４は設立と同時に同社の代表取締役に就任し、今日に至っている。
（六）被告Ｙ５は、光学機械、電気器具の設計・製作販売並びに仲立を目的として、昭和三二年八月二〇日に設立された会社であり、被告Ｙ６は遅くとも昭和五六年一月一日から現在まで同社の代表取締役の地位にある。
２　原告著作物
（一）ゾーンアナライザーシステムＺＡーＦＭ２暫定版及びＺＡーＦＸ２暫定版（以下「ＺＡーＦＭ２暫定版」、「ＺＡーＦＸ２暫定版」といい、これらを「ＺＡーＦ２暫定版」と総称することがある。）は、ゾーンアナライザーシステムＺＡーＦＭ、ＺＡーＦＸ（以下「ＺＡーＦＭ」、「ＺＡーＦＸ」という。）の改良型であり、種々の培地上の阻止円や発育体、コロニーの数、面積、直径等を正確に自動認識測定し、種々の方式により抗生物質等検体の力価計算を自動的に行い、また各種菌株の面積を自動測定し、活性判断や薬剤に対する感受性判断を自動的に行う最小発育阻止濃度測定装置である。
　 このうちＺＡーＦＭ２暫定版は、単一シャーレ検体用システムであり、ＺＡーＦＸ２暫定版は、八〇阻止円まで培養可能な大型平板を用いて計測する大量検体用システムである。
　 別紙物件目録一（一）記載のプログラム（以下「ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム」という。）、同一（二）記載のプログラム（以下「ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム」という。）
は、それぞれＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版の回路基盤のリードオンリーメモリーＩＣ（以下「ＲＯＭ」という。）に収納されている。
　 なお、阻止円とは、例えば、特別に管理された細菌を塗布した寒天を敷き詰めたシャーレ上に一定量の抗生物質等の試験薬を置き（置き方にはカップ法、ディスク法、ホール法がある）、これを一定温度にて一定時間培養（細菌を増殖させる）したときに該試験薬が阻止した細菌の非増殖部分をいい、非増殖部分が円状となって見えることから、阻止円といわれる。右の阻止円の面積、直径を計測し、その力価計算を行うことにより該試験薬の効能を数字的に現すことができる。
　 発育体とは、シャーレ上に塗布された発育栄養素（試験薬。例えばビタミンを活性化させる物質）上に置かれた薬剤等（例えばビタミン）のことであり、発育体の拡散度（活性化物質によりビタミンの大きさが広がる）をその拡散部分の面積、直径を計測し、標準化された一定式にあてはめることにより試験薬の効果を力価として現すことができる。
　 コロニーとは、シャーレ上の培地に発育した細菌（検体）などの群落をいう。例えば、シャーレ上にアルカリ性の培地を作り、培地にある種の酵母菌を混ぜておくと、その酵母菌がアルカリに強いものであれば培地の養分を得て群落を作ることになり、その数或いは面積直径等を計測することによりその検体のアルカリ性に対する抗性等を検査することができる。
　 最小発育阻止濃度測定とは、薬が効果を表す最小の濃度を測定することであり、例えば、一二枚位のシャーレ上に薬の２のｎ乗で薬剤濃度を変えた培地（寒天に薬を混ぜたもの）を作り、その培地上にそれぞれ検体の菌を何種類か置き、それぞれの菌が薬により発育を阻止される最小濃度を測定することによりその菌の該薬剤に対する感受性を自動的に測定することができる。
（二）コロニーアナライザーシステムＣＡー７２（以下「ＣＡー７２」という）は、コロニーアナライザーシステムＣＡー７の改良型であり、薬学、食品検査、医学、生化学、粉粒等の分野における種々多様なコロニー、プラーク、各粒子等検体の面積と数及び直径を計測し、更にグループ計算や阻止円の力価計算から、データのプリントアウトまでを行う画像処理装置である。
　 別紙物件目録一（三）記載のプログラム（以下「ＣＡー７２プログラム」という。）は、ＣＡー７２の回路基盤のＲＯＭに収納されている。
（三）画像処理法最小発育阻止濃度測定装置ＭＩＣ（以下「ＭＩＣ」という。）は、ＺＡーＦ２の最小発育阻止濃度の測定を行う装置であり、右機能を持たないＣＡー７のオプション装置として開発されたものである。
　 別紙物件目録一（四）記載のプログラム（以下「ＭＩＣプログラム」という。）は、ＭＩＣの回路基盤のＲＯＭに収納されている。
３　著作権の帰属
（一）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム
（１）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。
（２）すなわち、原告代表者であるＸ１、原告の取締役であるＸ２は、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、両名において、昭和五九年一一月一〇日頃から昭和六〇年六月三〇日頃までの間に、ＺＡーＦ２のシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い、また、Ｘ２において、同年三月二〇日頃から同年九月三〇日頃までの間に、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムのゼネラルフローチャート及びディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、同年九月一五日頃から総合テストを行い、同月二六日頃、右各プログラムを完成させた。
（３）ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、ＺＡーＦＭ暫定版プログラムの全てを包含しており、ＺＡーＦＭ２暫定版は、そのＲＯＭにＦＸ２暫定版プログラムが収納されており、ハード面においてＦＸ用のプログラムの部分が作動しないようにしてあるものである。
（４）原告は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製してＲＯＭ内に収納し、右ＲＯＭをＺＡーＦＭ２暫定版の回路基盤に装着し、昭和六〇年九月二六日に二台、昭和六一年二月二〇日に三台、その他に六台のＺＡーＦＭ２暫定版を被告Ｙに納品した。
　 ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムのためにのみ作成されており、それ自体を独立したソフトウェアとして取引の対象とすることは予定されておらず、また、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムには原告の製造銘板が貼付されているから、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、原告がＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製物を収納したＲＯＭを装着したＺＡーＦＭ２暫定版の販売を開始した時点又は遅くとも五台納品された昭和六一年二月二〇日の時点で原告名義で公表された。
（５）仮に、前記記載の事実では未だ公表したものと解されないとしても、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを作成したＸ２、Ｘ１は、右プログラムを公表するようなことになれば当然原告のものとして公表することを予定していたものである。また、右各プログラムは、Ｘ１、Ｘ２が原告の勤務時間内に、原告の計算機等の機械を使用して作成したものであり、かつ他の資料とあいまって原告の将来の組織的な共同研究開発作業の基礎となり、またその過程で必要な修正等を加えられるべき性質のものである。更に、原告は、右各プログラムに関して、ソースプログラム、製造仕様書等の重要書類も合わせて作成者を含む全社員に公表を禁止していたものであって、このような事実からすれば、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、仮に公表されるとしたら、当然に原告名義で公表される性格のものであったから、昭和六〇年法律第六二号による改正前の著作権法一五条の規定にいう「公表」の要件を充足する。
（二）ＣＡー７２プログラム
（１）ＣＡー７２プログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。
（２）すなわち、Ｘ１及びＸ２は、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、両名において、昭和六〇年一〇月一日頃から同年一一月一五日頃までの間に、ＣＡー７２のシステム分析検討、プログラム仕様検討を行い、次に、Ｘ２において、同年一〇月二〇日頃から同年一二月三〇日頃までの間、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、昭和六一年一月五日頃から総合テストを行い、同年三月二〇日頃、ＣＡー７２プログラムを完成させた。
（三）ＭＩＣプログラム
（１）ＭＩＣプログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。
（２）すなわち、Ｘ１及びＸ２は、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、まず、両名において、昭和五四年一一月一日頃から昭和五五年一月一五日頃までの間に、ＭＩＣのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い、次に、Ｘ２において、昭和五四年一二月二〇日頃から昭和五五年三月二〇日頃までの間に、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、同年三月二〇日頃から総合テストを行い、同年四月二〇日頃、ＭＩＣプログラムを完成させた。
（３）ＭＩＣプログラムは、ＭＩＣのためにのみ作成されており、また、原告の製造銘板を貼付して昭和五六年三月一四日に一号機を、同年五月二三日には二号機を被告Ｙに納品しているから、一号機を納品した昭和五六年三月一四日、あるいは遅くとも二号機を納品した昭和五六年五月二三日には、ＭＩＣプログラムの公表があった。
（４）仮に公表の事実が認められないとしても、前記（一）（５）と同様の理由により、ＭＩＣプログラムも、原告の名義で公表される性格のものであったから、昭和六〇年法律第六二号による改正前の著作権法一五条の規定にいう「公表」の要件を充足する。
（四）仮に、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラム、ＭＩＣプログラムが原告の法人著作物と認められないとしても、原告は、昭和六三年五月二三日、Ｘ２及びＸ１から、右各プログラムの著作権を無償で譲り受けた。
４　確認の利益及び被告らの権利侵害行為
　 被告らは、本件各プログラムの著作権が被告Ｙに帰属すると主張して、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争い、次のとおり原告の権利を侵害する行為を行っている。
（一）昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間の侵害行為
（１）被告Ｙは、昭和六一年七月から九月頃被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＸ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていたＺＡーＦＭ２暫定版三台を別紙目録二（二）、（四）記載のゾーンアナライザーＺＡーＦＸ２、ＺＡーＦＸ３（以下「被告ＺＡーＦＸ２」、「被告ＺＡーＦＸ３」という。）に改造し、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（２）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、右（１）とは別にＺＡーＦＸ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、被告ＺＡーＦＸ３一台を製造したが、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＸ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、この被告ＺＡーＦＸ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（３）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＭ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、別紙目録二（三）記載のゾーンアナライザーＺＡーＦＭ３（以下「被告ＺＡーＦＭ３」という。）一三台を製造し、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＭ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＺＡーＦＭ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（４）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、ＣＡー７２と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、別紙目録二（五）ないし（八）記載のコロニーアナライザーシステムＣＡー９Ａ、ＣＡー９Ｍ、ＣＡー９Ｆ、ＣＡー９Ｄ（以下「被告ＣＡー９Ａ」、「被告ＣＡー９Ｍ」、「被告ＣＡー９Ｆ」、「被告ＣＡー９Ｄ」といい、これらを「被告ＣＡー９」と総称することがある。）合計一七台を製造したが、その際、被告Ｙ２は、ＣＡー７２プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄの回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄの納入を受けて、右期間に販売した。
　 被告らは、平成元年六月三〇日までに販売した被告ＣＡー９の台数を一七台から一六台に変更しているが、原告は、被告らの右自白の撤回に異議がある。また、右自白が真実に合致しないことの証明もない。
（５）（ア）被告Ｙは、被告Ｙ５に対し、ＭＩＣと同じ装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ５は、別紙目録二（九）記載の画像処理法最小発育阻止濃度測定装置（以下「被告ＭＩＣ」という。）四台を製造したが、その際、ＭＩＣプログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ５から、これらの被告ＭＩＣの納入を受けて、右期間に販売した。
（イ）また、被告Ｙは、昭和五九年二月頃から、被告ＭＩＣ二台を製造したが、その際、ＭＩＣのＲＯＭに収納されているＭＩＣプログラムの複製物を複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着し、これらの被告ＭＩＣを右期間に販売した。
（二）東京地方裁判所昭和六二年（ヨ）第二五三一号著作権侵害差止仮処分申請事件の却下決定に対する抗告事件（東京高裁平成元年（ラ）第三二七号）についての決定（以下「別件高裁決定」という。）後である平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間の侵害行為
（１）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＸ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、被告Ｙが販売済の被告ＺＡーＦＭ３四台を被告ＺＡーＦＸ３に改造したが、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＸ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＺＡーＦＸ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（２）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＸ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、被告ＺＡーＦＸ３二台を製造したが、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＸ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＺＡーＦＸ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（３）被告Ｙは、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＭ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２は、被告ＺＡーＦＭ３二台を製造したが、その際、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＭ３の回路基盤に装着した。被告Ｙは、被告Ｙ２から、これらの被告ＺＡーＦＭ３の納入を受けて、右期間に販売した。
（４）被告Ｙは、被告ＭＩＣ四台を製造したが、その際、ＭＩＣのＲＯＭに収納されているＭＩＣプログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着し、これらの被告ＭＩＣを右期間に販売した。
（三）被告Ｙの責任
　 被告Ｙは、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２、ＭＩＣにそれぞれ収納されているＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラム、ＭＩＣプログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、右（一）、（二）のとおり、被告Ｙ２及び被告Ｙ５に右各プログラムの複製を指示し、また、自らＭＩＣプログラムを複製したものである。
　 そして、右のように複製したプログラムを収納したＲＯＭを装着した各装置を、被告Ｙ２及び被告Ｙ５から情を知って買受け、販売したものであり、これは、被告Ｙ２及び被告Ｙ５を利用した複製行為そのものであり、仮にそうでないとしても違法な複製行為の教唆として、複製者と同様の責任を負うものである。
　 更に、情を知って取得している以上、前記各装置を頒布する行為は著作権法一一三条一項二号により侵害行為とみなされる。
　 被告Ｙの、本件侵害行為時の代表取締役であった被告Ｙ３は、本件各プログラムは原告のＸ１、Ｘ２が作成したことを承知しており、各プログラムを収納した装置を原告から継続的に買受けて販売するに至った経緯から、本件各装置のＲＯＭに収納されている各プログラムの著作権が原告に帰属していることを知っていた。
　 仮に、被告Ｙに故意が認められないとしても、被告Ｙは原告との本件各装置の供給契約を解約するにあたり、弁護士に委任して原告に対して契約解除の通告書を送付し、これに対し、原告から昭和六一年七月一日付けで本件各装置の全ての権利が原告に帰属している旨の回答書の送付を受けていた。被告Ｙの代表者であった被告Ｙ３は、弁護士に相談すれば、プログラム著作権が誰に帰属するかを容易に知り得たはずであるが、相談することなく漫然と他社にプログラムを複製させて装置に装着させて、あるいは自らプログラムを複製したうえ装置に装着して販売したもので、被告Ｙには重過失がある。
　 更に、被告Ｙは、仮処分手続中に「本件装置は今後販売しないし、現に販売してもいない」と主張し、また、平成元年六月二〇日に、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＺＡーＦＭ３、被告ＺＡーＦＸ３、被告ＭＩＣを頒布してはならないという仮処分決定を受けたにもかかわらず、その後も頒布を継続していたものであり、右期間については故意というよりも悪意、害意があったといわざるを得ない。
（四）被告Ｙ２の責任
　 被告Ｙ２は、被告ＹからＺＡーＦ２暫定版，ＣＡー７２装置と同様の装置の製作を依頼された際、被告Ｙが原告の承諾なく原告装置のハード、本件プログラムを含めたソフトをそっくり複製して販売することを承知のうえ、あえて被告Ｙの依頼を受諾し、その製造を行うようになったものである。
　 被告Ｙ２は特許権を有していて、工業所有権やプログラム著作権に詳しい会社である。そういう会社であれば、仮に被告Ｙが装置の開発をしたりプログラムの権利を有しているというのであれば、当然に装置の製造のために必要な設計図面や回路図面、プログラムリスト等の技術的資料、ＲＯＭ内のプログラムのソースプログラム、製造仕様書等権利者であれば所持しているはずの書類を所持していないことに気付くはずである。被告Ｙがいかなる説明をしたとしても、これらの資料を有していない被告Ｙを権利者であると判断したはずはない。　
　 また、前記のとおり、被告Ｙ２が工業所有権等の権利関係に詳しい会社であること、被告Ｙから渡されたという装置の現物に原告の製造銘板が貼付してあったこと、被告Ｙ２においては、原告に連絡をとってプログラムの権利関係について確認をとろうと思えば容易に確認し得たはずであること、被告Ｙ２の代表者である被告Ｙ４は、原告からＹへの納品価格が一般の下請け業者の卸値であると認識していながら、それより大幅に安い卸値で取引していること等からすれば、仮に被告Ｙ２に故意が認められないとしても、重過失がある。
　 更に、原告代理人から被告Ｙ２に対して昭和六三年七月二三日付け内容証明郵便（同月二五日到達）で権利侵害の事実を伝えて警告し、原告代理人から事情を説明する旨も伝えたものである。したがって、少なくとも昭和六三年七月二五日以降の複製分については、被告Ｙ２に故意又は重過失がある。
　 仮処分の高裁決定後にＺＡーＦ３のハードウェアのみを納入したものとしても、これに被告ＹがＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製し、収納して、販売した以上、被告Ｙ２には故意がある。
（五）被告Ｙと被告Ｙ２の共同不法行為
　 被告Ｙは、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２にそれぞれ収納されているＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、また、被告Ｙ２は、右各プログラムの著作権が被告Ｙに帰属していないことを知りながら、あるいは過失によりそれを知らないで、前記（一）（１）ないし（４）、（二）（１）ないし（３）の行為をしたものであるところ、被告Ｙは、右行為によって原告の卸値より大幅に安い価格で被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、被告ＺＡーＦＭ３及び被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄの供給を受け、販売することができ、被告Ｙ２は、各プログラムを複製し、右各装置を製造、販売して利益を得ることができ、いわば一体となって、相互に補完しながら複製、販売を継続することによって利益を上げることができるという関係にあったもので、客観的な関連共同は勿論、主観的にも関連共同しながら原告のプログラム著作権を侵害したものである。
（六）被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ４の責任
　 右に被告Ｙ及び被告Ｙ２の行為と主張した行為は、具体的には、被告Ｙの代表取締役であった被告Ｙ３、同じく取締役であった被告Ｙ１、被告Ｙ２の代表取締役である被告Ｙ４が、被告Ｙ３についてはその職務として被告Ｙの行為をし、被告Ｙ４についてはその職務として被告Ｙ２の行為をし、また、被告Ｙ１についてはその業務執行として被告Ｙの右行為をしたものである。
　 したがって、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ４の右各行為は個人の行為としても共同不法行為を構成するとともに、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項の規定又は民法七一五条一項の規定により、被告Ｙと被告Ｙ２も不法行為上の責任を負うものであり、右五名の被告らの行為は共同不法行為を構成する。
　 また、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ４は、それぞれ被告Ｙ又は被告Ｙ２の職務を忠実に遂行する義務に重大な過失により違反して前記の行為をしたものであるから商法第二六六条の三の規定に基づき、原告に対し、右行為によって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
（七）被告Ｙ５の責任
　 被告Ｙ５は、被告Ｙから事情説明を受け、被告Ｙが原告の承諾なく原告製品のハード、ソフトをそっくり複製して販売することを承知の上、あえて被告Ｙの依頼を受諾し、ロムライターを用いて原告のＭＩＣプログラムを複製し、ＭＩＣ装置の製造を行うようになったものであり、原告の権利侵害につき故意がある。
　 仮にそうでないとしても、被告Ｙ５は、被告Ｙが本件装置のＲＯＭ内のプログラムのソースプログラム、製造仕様書等権利者であれば当然所持しているはずのプムグラムの権利に関する重要な書類も持たずに製造を依頼してきたにもかかわらず、あえてその製造を行うようになった。
　 すなわち、被告Ｙ５は、被告Ｙが持ち込んだ原告の装置の回路基盤に装置されたＲＯＭに収納されたオブジェクトプログラムをロムライターを用いて原告に無断で他のＲＯＭに移し替え、あるいは、被告Ｙが持ち込んだ原告のオブジェクトプログラムを違法に複製収納したＲＯＭから更に他のＲＯＭに移し替え、新たにそのオブジェクトプログラムを収納したＲＯＭを用いて原告の装置と同じ機能、形態、名称を有する分析精密機器を製造して被告Ｙに販売し、被告Ｙは被告Ｙ５から仕入れた右装置を販売したものである。
　 被告Ｙ５では、当時、社長の息子であるａ）が何度も原告を訪問していたし、原告代表者Ｘ１とは旧知の間柄であったのだから、プログラムの権利について原告に確認しようと思えば容易に確認できたにもかかわらず、あえて確認せず複製行為を行ったものであり、少なくとも過失がある。
（八）被告Ｙと被告Ｙ５の共同不法行為
　 被告Ｙは、ＭＩＣに収納されているＭＩＣプログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、また、被告Ｙ５は、右プログラムの著作権が被告Ｙに帰属していないことを知りながら、あるいは過失によりそれを知らないで、前記（一）（５）（ア）の行為をしたものであるところ、被告Ｙは、右行為によって原告の卸値より大幅に安い価格で被告ＭＩＣの供給を受け、販売することができ、被告Ｙ５は、右プログラムを複製し、被告ＭＩＣを製造販売して利益を得ることができ、いわば一体となって、相互に補完しながら複製、販売を継続することによって利益を上げることができるという関係にあったもので、客観的な関連共同は勿論、主観的にも関連共同しながら原告のプログラム著作権を侵害したものである。
（九）被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ６の責任
　 右に被告Ｙ及び被告Ｙ５の行為と主張した行為は、具体的には、被告Ｙの代表取締役であった被告Ｙ３や、同じく取締役であった被告Ｙ１、被告Ｙ５の代表取締役である被告Ｙ６が、被告Ｙ３についてはその職務として被告Ｙの行為をし、被告Ｙ６についてはその職務として被告Ｙ５の行為をし、また、被告Ｙ１についてはその業務執行として被告Ｙの右行為をしたものである。
　 したがって、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ６の右各行為は個人の行為としても共同不法行為を構成するとともに、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項の規定又は民法七一五条一項の規定により、被告Ｙと被告Ｙ５も不法行為上の責任を負うものであり、右五名の被告らの行為は共同不法行為を構成する。
　 また、被告Ｙ３、被告Ｙ１、被告Ｙ６は、それぞれ被告Ｙ又は被告Ｙ５の職務を忠実に遂行する義務に重大な過失により違反して前記の行為をしたものであるから商法第二六六条の三の規定に基づき、原告に対し、右行為によって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
５　差止請求権、廃棄請求権
（一）被告Ｙは、前記４（一）ないし（三）のとおり、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＭ３、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、ＣＡー７２プログラムを収納した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄ、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣを製造、販売しているので、原告は、著作権法一一二条一項、二項又は同法一一三条一項二号の規定に基づき、被告Ｙの右行為の際の本件各プログラムの複製、翻案及び右各装置の頒布等の差止請求権並びに同法一一二条二項の規定に基づき、被告Ｙの所有する右各装置の廃棄請求権を有する。
（二）被告Ｙ２は、前記４（一）（１）ないし（４）、（二）（１）ないし（３）、（四）のとおり、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＭ３、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、ＣＡー７２プログラムを収納した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄを製造、販売しているので、原告は、著作権法一一二条一項又は同法一一三条一項二号の規定に基づき、被告Ｙ２の右行為の際の右各プログラムの複製、翻案及び右各装置の頒布の差止請求権並びに同法一一二条二項の規定に基づき、被告Ｙ２の所有する右各装置の廃棄請求権を有する。
（三）被告Ｙ、被告Ｙ２は、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製してＺＡーＦＭ２暫定版と同様な機器を製作していたのであるから、ＺＡーＦＭ２暫定版と同一の別紙目録二（一）記載のゾーンアナライザーＺＡーＦＭ２（以下「被告ＺＡーＦＭ２」という。）を製造販売するおそれがあるので、原告は、被告Ｙ、被告Ｙ２の右行為の予防請求権を有する。
（四）被告Ｙ５は、前記４（一）（５）（ア）のとおり、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣを製造、販売しているので、原告は、著作権法一一二条一項又は同法一一三条一項二号の規定に基づき、被告Ｙ５の右行為の際の右プログラムの複製、翻案及び右装置の頒布の差止請求権並びに同法一一二条二項の規定に基づき、被告Ｙ５の所有する右装置の廃棄請求権を有する。
６　損害額
（一）主位的主張
（１）昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間に販売した分
（ア）ＺＡーＦＭ２暫定版を改造した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３三台について

　被告Ｙによる被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３各一台の実績販売価格（標準小売価格一五〇〇万円の八割）は一二〇〇万円である。
　 他方、ＺＡーＦＭ２暫定版の原告から被告Ｙへの販売価格は四〇〇万円であり、ＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ３に改造する場合は、更に材料費六六万八一九八円を要するから、材料原価は、四六六万八一九八円である。
　 被告Ｙ２の工場部門の直接作業者の時間単価（アワーレート）は四〇〇〇円とするのが相当であるところ、ＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３に改造するのに要する製造・調整・検査等の工数時間は、六四一・八時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は二五六万七二〇〇円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一〇％の一二〇万円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３に要した総原価は一台当たり八四三万五三九八円であり、標準小売価格に対する利益率は約二三％となる。この標準小売価格、利益率を基に被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た三台分の利益の額を算出すると合計約一〇三五万円となり、著作権法一一四条一項の規定により、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（イ）被告ＺＡーＦＸ３一台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＸ３一台の実績販売価格（標準小売価格一五〇〇万円の八割）は一二〇〇万円である。
　 他方、材料原価は二一六万八一九八円であり、外注組立配線費は五万五八五〇円である。
　 被告Ｙ２の工場部門の直接作業者の時間単価は四〇〇〇円とするのが相当であるところ、被告ＺＡーＦＸ３の製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は七一七・二時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は二八六万八八〇〇円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一〇％の一二〇万円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＸ３の製造販売に要した総原価は一台当たり六二九万二八四八円であり、被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た利益の額は約五七〇万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（ウ）被告ＺＡーＦＭ３一三台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＭ３一台の標準小売価格は七七〇万円であるが、実績販売価格の平均値は六三二万五〇〇〇円である。
　 他方、材料原価は一四〇万八九四〇円であり、外注組立配線費は七万八五一五円である。
　 被告Ｙ２の工場部門の直接作業者の時間単価は四〇〇〇円とするのが相当であるところ、被告ＺＡーＦＭ３の製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は七五・三七時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は三〇万一四八〇円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一〇％の六三万二五〇〇円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＭ３の製造販売に要した総原価は一台当たり二四二万一四三五円であり、標準小売価格に対する利益率は五〇％を上回るので五〇％とみて、標準小売価格と利益率を基に被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た一三台分の利益の額を計算すると合計約五〇〇五万円となり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（エ）被告ＣＡー９一七台について
　 被告Ｙによる被告ＣＡー９一台の標準小売価格は四二〇万円であるが、実績販売価格の平均値は二八三万円である。
　 他方、材料原価は九〇万円であり、外注組立配線費は六万四三八七円である。
　 被告Ｙ２の工場部門の直接作業者の時間単価は四〇〇〇円とするのが相当であるところ、被告ＣＡー９の製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は四七・八二五時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は一九万一三〇〇円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一〇％の二八万三〇〇〇円である。
　 したがって、被告ＣＡー９の製造販売に要した総原価は一台当たり一四三万八六八七円であり、標準小売価格に対する利益率は約三三％となる。この標準小売価格と利益率を基に被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た一七台分の利益の額を計算すると合計約二三五六万二〇〇〇円となり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（オ）被告ＭＩＣ六台について
　 被告Ｙによる被告ＭＩＣの標準小売価格は一一〇万円であるが、実績販売価格は八八万円である。
　 他方、材料原価は二万三四〇〇円である。
　 被告Ｙ５の工場部門の直接作業者の時間単価は四〇〇〇円とするのが相当であるところ、被告ＭＩＣの製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は約二〇時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は八万円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一〇％の八万八〇〇〇円である。
　 したがって、被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は一台当たり一九万一四〇〇円であるので、標準小売価格に対する利益率は約六二％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ５が被告ＭＩＣ四台の販売によって得た利益の額を計算すると合計約二七二万八〇〇〇円であり、被告Ｙが被告ＭＩＣ二台の販売によって得た利益の額を計算すると合計約一三六万四〇〇〇円であり、原告は合計約四〇九万二〇〇〇円の損害を被ったものと推定される。
（２）別件高裁決定後の平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間に販売した分

（ア）被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３四台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＸ３の実績販売価格（標準小売価格一五〇〇万円の八割）は一二〇〇万円である。
　 他方、改造前の被告ＺＡーＦＭ３の実績販売価格は六三二万五〇〇〇円であり、ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造するに要した材料費は六六万八一九八円であるから、材料原価は六九九万三一九八円である。
　 製造・調整・検査等の工賃は、前記（１）（ア）と同様に、二五六万七二〇〇円である。
　 また、被告Ｙは、別件高裁決定後、被告ＺＡーＦＸ３の販売活動はしていないというので、基本的には販売経費はかかっていないことになるが、少なくとも荷造運送費程度の販売経費が必要であるところ、これを多く見積もっても一％を越えることはないから被告Ｙの販売経費は、実績販売価格の一％の一二万円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＸ３の改造、販売に要した総原価は一台当たり九六八万〇三九八円であるので、標準小売価格に対する利益率は約一五％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た四台分の利益の額を計算すると合計九〇〇万円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（イ）被告ＺＡーＦＸ３二台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＸ３の実績販売価格（標準小売価格一五〇〇万円の八割）は一二〇〇万円である。
　 他方、前記（１）（イ）と同様に、材料原価は二一六万八一九八円であり、外注組立配線費は五万五八五〇円であり、製造・調整・検査等の工賃は二八六万八八〇〇円である。

　また、被告Ｙの販売経費は、前記（ア）と同様に、一二万円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＸ３の製造、販売に要した総原価は一台当たり五二一万二八四八円であるので、標準小売価格に対する利益率は約四五％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た二台分の利益の額を計算すると合計一三五〇万円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（ウ）被告ＺＡーＦＭ３二台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＭ３の一台の標準小売価格は七七〇万円であるが、実績販売価格の平均値は六三二万五〇〇〇円である。
　 他方、前記（１）（ウ）と同様に、材料原価は一四〇万八九四〇円であり、外注組立配線費は七万八五一五円であり、製造・調整・検査等の工賃は三〇万一四八〇円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、前記（ア）と同様に、実績販売価格の一％の六万三二五〇円である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＭ３の製造、販売に要した総原価は一台当たり一八五万二一八五円であるので、標準小売価格に対する利益率は五八％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た二台分の利益の額を計算すると合計八九三万二〇〇〇円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（エ）被告ＭＩＣ四台について
　 被告Ｙによる被告ＭＩＣの標準小売価格は一一〇万円であるが、実績販売価格はは八八万円である。
　 他方、前記（１）（オ）と同様に、材料原価は二万三四〇〇円であり、製造・調整・検査等の工賃は八万円である。
　 また、被告Ｙの販売経費は、前記（ア）と同様に、実績販売価格の一％の八八〇〇円である。
　 したがって、被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は一台当たり一一万二二〇〇円であるので、標準小売価格に対する利益率は約六九％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙが得た四台分の利益の額を計算すると合計三〇三万六〇〇〇円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（二）予備的主張（その一）
（１）昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間に販売した分
　 仮に前記（一）（１）（ア）ないし（オ）の被告Ｙの販売経費率一〇％が認められないとしても、被告Ｙの昭和六二年度、昭和六三年度、平成元年度の売上に占める販売経費率の平均は一三・二％である。
　 この販売経費率の平均値一三・二％に基づいて前記（一）（１）（ア）ないし（オ）を計算しなおすと次のとおりである。
（ア）ＺＡーＦＭ２暫定版を改造した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３三台について

　被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３に要した総原価は一台当たり八八一万九三九八円であるので、標準小売価格に対する利益率は約二一％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た三台分の利益の額は合計九四五万円である。原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（イ）被告ＺＡーＦＸ３一台について
　 被告ＺＡーＦＸ３の製造販売に要した総原価は一台当たり六六七万六八四八円であるので、標準小売価格に対する利益率は約三五％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た一台分の利益の額を計算すると五二五万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（ウ）被告ＺＡーＦＭ３一三台について
　 被告ＺＡーＦＭ３の製造販売に要した総原価は一台当たり二六二万三八三五円であるので、標準小売価格に対する利益率は約四八％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た一三台分の利益の額を計算すると合計四八〇四万八〇〇〇円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（エ）被告ＣＡー９一七台について
　 被告ＣＡー９の製造販売に要した総原価は一台当たり一五三万一二八七円であるので、標準小売価格に対する利益率は約三一％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た一七台分の利益の額を計算すると合計二二一三万三〇〇〇円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（オ）被告ＭＩＣ六台について
　 被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は一台当たり二一万九五〇〇円であるので、標準小売価格に対する利益率は約六〇％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ５が被告ＭＩＣ四台の販売によって得た利益の額を計算すると合計二六四万円であり、被告Ｙが被告ＭＩＣ二台の販売によって得た利益の額を計算すると合計一三二万円であり、その合計は三九六万円となり、原告は合計三九六万円の損害を被ったものと推定される。
（２）別件高裁決定後の平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間に販売した分

　仮に前記（一）（２）（ア）ないし（エ）の被告Ｙの販売経費率一％の主張が認められないとしても、別件高裁決定により販売が差止められていることを考慮すれば、別件高裁決定前の被告Ｙの昭和六二年度、昭和六三年度、平成元年度の売上に占める販売経費率の平均一三・二％の二分の一の六・六％とするのが相当である。
　 この販売経費率六・六％に基づいて前記（一）（２）（ア）ないし（エ）を計算しなおすとつぎのとおりである。
（ア）被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３四台について
　 被告Ｙによる被告ＺＡーＦＸ３の実績販売価格、材料原価、製造・調整・検査等の工賃は、前記（一）（２）（ア）と同様である。
　 したがって、被告ＺＡーＦＸ３の改造、販売に要した総原価は一台当たり一〇三五万二三九八円であり、標準小売価格に対する利益率は約一一％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た四台分の利益の額を計算すると合計六六〇万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（イ）被告ＺＡーＦＸ３二台について
　 被告ＺＡーＦＸ３の製造、販売に要した総原価は一台当たり六〇〇万四八四八円であるので、標準小売価格に対する利益率は約四〇％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た二台分の利益の額を計算すると合計一二〇〇万円であり，原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（ウ）被告ＺＡーＦＭ３二台について
　 被告ＺＡーＦＭ３の製造、販売に要した総原価は一台当たり二二六万九六三五円であるので、標準小売価格に対する利益率は約五三％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た二台分の利益の額を計算すると合計八一六万二〇〇〇円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。　
（エ）被告ＭＩＣ四台について
　 被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は一台当たり一七万〇二八〇円であるので、標準小売価格に対する利益率は約六五％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告Ｙが得た四台分の利益の額を計算すると合計二八六万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。
（３）被告Ｙ、被告Ｙ２がＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２を複製するために要した複製初期費用一八三五万七九一〇円は、八年間で償却されるものとするのが相当であるところ、複製初期費用を機種別の開発費、ハード、ソフトごとの開発費に分析して算出すると、被告Ｙ、被告Ｙ２がＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して製造した被告ＺＡーＦＭ３、被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３についての五年分の償却額は六一一万六〇〇〇円となり、ＣＡー７２プログラムを複製して製造した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄについての三年分の償却額は三二一万五〇〇〇円となるから、右（１）の（ア）ないし（エ）、右（２）の（ア）ないし（ウ）の行為によって被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た利益から減額される複製初期費用の償却額は、九三三万一〇〇〇円である。
　 よって、右（１）の（ア）ないし（エ）、右（２）の（ア）ないし（ウ）の行為によって被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た利益の合計額一億一一六四万三〇〇〇円から右償却額を控除した一億〇二三一万二〇〇〇円が、被告Ｙ及び被告Ｙ２が得た利益として、原告が受けた損害額と推定される。
（三）予備的主張（その二）
（１）昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間に、被告Ｙ、被告Ｙ２は、共同して、少なくともＺＡーＦＭ２暫定版を改造した被告ＺＡーＦＸ２及び被告ＺＡーＦＸ３三台、被告ＺＡーＦＸ３一台、被告ＺＡーＦＭ３一三台、被告ＣＡー９（被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄ）一六台を製造、販売した。
　 また、別件高裁決定後の平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間に、被告Ｙ、被告Ｙ２は、共同して、少なくともＺＡーＦＸ３二台、被告ＺＡーＦＸ３一台、被告ＺＡーＦＭ３二台を製造、販売した。
　 被告Ｙ、被告Ｙ２が右行為によって得た利益は、四二四七万五六〇六円である。
（２）被告Ｙ、被告Ｙ５は、昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間に、共同して、被告ＭＩＣ四台を製造、販売した。
　 被告Ｙ、被告Ｙ５が右行為によって得た利益は、一四五万一七〇〇円である。
（３）被告Ｙは、被告ＭＩＣを、昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間に少なくとも一台、別件高裁決定後の平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間に少なくとも二台、各製造、販売した。
　 被告Ｙが右行為によって得た利益は、七二万五八五〇円である。
（四）本件各装置の販売利益に対する本件各プログラムの寄与度
　 本件各装置は、ハード部分もプログラムも、それぞれ密接に関係しており、ハード部分もプログラムも全く代替性のないものである。
　 本件各プログラムは各装置の機能を発現させるためにのみ作成されたものである。また、本件各装置のハード部分は本件各プログラムを離れて機能することは全く不可能であり、専ら本件各プログラムを有効に機能させる手段として使用されているものである。原告も被告らも、本件各装置のハード部分とプログラムを切り離して別個に販売したことは一切ない。
　 原告は、本件各装置に関しては、本件プログラム著作権以外には、ハードウェア部分についてもプログラムについても他に著作権や特許権等の工業所有権を有しておらず、また、他人がそれらについて著作権や特許権等の工業所有権を有してもいない。
　 以上のような、本件各プログラムの不代替性、装置の構成部分における重要度、他の権利の不存在、本件各装置のハード部分もデッドコピーされているという各事実からすれば、被告らが本件各装置を販売して得た利益に対する本件各プログラムの寄与度は一〇〇％である。
（五）弁護士費用
　 原告は、被告らの本件著作権侵害行為に対処すべく原告訴訟代理人らを代理人として、本件訴訟に先立ち仮処分申請を委任し、金一〇〇万円の着手金を支払い、さらに本件訴訟を委任し着手金五〇万円を支払い、更に第一東京弁護士会弁護士報酬規則所定の報酬金を支払う旨約束した。被告らの本件侵害行為と相当因果関係にある弁護士費用は金五五〇万円を下らない。
（六）損害額の結論
（１）主位的主張
　 被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ２、被告Ｙ４は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（１）ないし（４）、４（二）（１）ないし（３）の行為によって、前記（一）（１）（ア）ないし（エ）及び（一）（２）
（ア）ないし（ウ）のとおり原告が被った損害金一億二一〇九万四〇〇〇円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内五〇〇万円の合計一億二六〇九万四〇〇〇円を賠償すべき義務がある。
　 また、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ５、被告Ｙ６は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（ア）の行為によって、前記（一）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内二七二万八〇〇〇円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内五〇万円の合計三二二万八〇〇〇円を賠償すべき義務がある。
　 更に、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（イ）及び４（二）（４）の行為によって、前記（一）
（１）（オ）のとおり原告が被った損害の内一三六万四〇〇〇円及び（一）（２）（エ）のとおり原告が被った損害金三〇三万六〇〇〇円の合計四四〇万円を賠償すべき義務がある。
（２）予備的主張（その一）
　 被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ２、被告Ｙ４は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（１）ないし（４）、４（二）（１）ないし（３）の行為によって、前記（二）のとおり原告が被った損害金一億〇二三一万二〇〇〇円及び前記（五）の弁護士費用相当の損害金の内五〇〇万円の合計一億〇七三一万二〇〇〇円を賠償すべき義務がある。
　 また、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ５、被告Ｙ６は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（ア）の行為によって前記（二）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内二六四万円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内五〇万円の合計三一四万円を賠償すべき義務がある。
　 更に、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（イ）及び４（二）（４）の行為によって、右（一）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内一三二万円及び（一）（２）（エ）のとおり原告が被った損害金二八六万円の合計四一八万円を賠償すべき義務がある。
（３）予備的主張（その二）
　 被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ２、被告Ｙ４は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（１）の行為によって原告が被った損害金四二四七万五六〇六円及び前記（五）の弁護士費用相当の損害金の内五〇〇万円の合計四七四七万五六〇六円を賠償すべき義務がある。
　 また、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３と被告Ｙ５、被告Ｙ６は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（２）の行為によって原告が被った損害金一四五万一七〇〇円及び前記（五）の弁護士費用相当損害金の内五〇万円の合計一九五万一七〇〇円を賠償すべき義務がある。
　 更に、被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３は、民法七〇九条、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項、七一五条、七一九条一項、商法二六六条の三の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（３）の行為によって原告が被った損害金七二万五八五〇円を賠償すべき義務がある。
７　謝罪広告の請求
　 被告Ｙは、本件各プログラムの著作権が自己に帰属していないことを知りながら、顧客に対して、被告Ｙが開発して開発費も払っていたにもかかわらず、下請けである原告が勝手に製造、販売を開始した、などと虚偽の事実を伝えて販売を継続している。
　 被告Ｙが、別件高裁決定の後も、従前とほぼ同一の広告を繰り返しているので、原告は、顧客に対し、仮処分事件において原告にプログラム著作権が帰属する旨認められた（但し、被告Ｙが変更したと主張するＣＡー９プログラムを除く）こと及び被告Ｙの製品が原告のプログラムを含む全てをデッドコピーした製品であることを知らしめ、ユーザーに対し、注意を喚起するとともに、原告の製品と被告Ｙの製品との混同を生じないよう注意した。
　 ところが、被告Ｙは、その後も、社団法人日本薬学会発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学会発行の「日本農芸化学会誌」等の雑誌に、従来と同一の内容の広告を掲載し続けるとともに、平成元年八月頃、原告と競合する被告Ｙの取引先に対し、「Ｘは昭和五二年にＸ１が一人で独立し、Ｙに『何か仕事をさせて欲しい』と訪問してきた」、「Ｙの社外技術員の一人としてコロニーアナライザーの開発に従事させた」、「そのうち社員も増え会社組織（総員三名）として整ったのでその後は完全な製造下請けの会社として仕事を出すようになった」、「Ｘは電気技術員のみでスタッフが占められ、……微生物分野の測定装置を自主開発する能力はない」、「微生物分野での測定の自動化にかかるノウハウは全てＹにあり」、「ＹはＸを指導して二、三の機器を開発させた」、「開発に係わる費用はすべてＹが持ち」、「Ｘが作成したソフトはあまりにも無駄が多い」、「コロニーアナライザーの新規ソフトは全く問題ないと東京地裁が判断した」等の虚偽の事実を挙げ、また、別件高裁決定について、「Ｘが下請けとしてソフトを作ったことに鑑み……製品の販売等しないように」との判断を下した旨故意に事実を歪曲する内容の文書を送付し、原告の営業を妨害し、かつ原告の名誉を著しく侵害する行為を行ってきた。
　 被告Ｙが右のような文書を送付したことにより、製薬会社等の客先から原告が被告Ｙの装置を勝手に作って販売しているかのように言われ、また原告の説明さえ聞こうとしない取引先さえあり、原告の名誉、信用は著しく害された。
　 また、被告Ｙは、平成元年八月頃、取引先に対して無差別に、事実とは異なる内容を記した「Ｘの件に関する事情説明書」と題する書面を送付し、客先によっては更に口頭により虚偽の事実を告げて回った。
　 たとえば、右書面には、「ＣＡー７２プログラムについては、（原告の主張には）理由がないとして認められなかった」、「その三は、『システム』（原告）の主張するプログラム（本件各プログラム）や機器については、当社は、現在、全く製造、販売しておらず、当社の販売しているものは、全て当社の開発し製造したもので『システム』の主張するプログラム・機器とは関係のないものであることであります。」、「裁判所の決定は、『システム』のその余の申請を却下し、当事者の責任割合を基準に決める『申請費用及び抗告費用』はこれを二分し、『システム』が二分の一を、当社が二分の一を負担とする旨決定しております。このことはその責任分担割合を均等と認めたものといってよいものであります。」、「もっと重要なことは、これら裁判所の決定が、本裁判を前提とした仮処分申請に対する決定であって、これらプログラムや機器の実質的権利については、本裁判において審理が行なわれ」、「当社は、『システム』のいうこれら機器及びプログラムの製作については、当社が多額の開発費を『システム』に対し、支払ってきたこと、そして、『システム』のいうプログラムや機器の製作に当たっては、……Ｙ３が……指導して今日に至ったという事実」や「当社は『システム』から一方的に仕掛けられた裁判に対し、やむなく防御措置をとって斗わざるをえませんが」等と虚偽又は事実を歪曲する事実が記載されている。
　 被告Ｙの右のような行為によって、常に独創的な装置の開発、製造に勤しんできた原告の名誉、信用が、著しく毀損された。
　 これを回復するためには本件各装置を現場で扱う購入、使用担当者を対象として、例えば農芸化学関係の研究者、技術者向けには「日本農芸化学会誌」、薬学関係の研究者、技術者向けには「ファルマシア」、企業の購買、工務担当者向けには「日本経済新聞」に謝罪広告を掲載させる他に途はない。
８　結論
　 よって、原告は、
（一）原告と被告らとの間で、原告が本件各プログラムについて著作権を有することの確認、
（二）著作権法一一二条、及び同法一一三条一項の規定に基づき、
（１）被告Ｙ、被告Ｙ２に対する本件各プログラムの複製、翻案の差止め、

（２）被告Ｙ５に対するＭＩＣプログラムの複製、翻案の差止め、
（３）被告Ｙに対する（ア）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＭ２、被告ＺＡーＦＭ３、（イ）ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、（ウ）ＣＡー７２プログラムを収納した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄ、（エ）ＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣの頒布、頒布のための広告、展示の差止め、
（４）被告Ｙに対する同被告の所有する右（３）項記載の各装置の廃棄、
（５）被告Ｙ２に対する（ア）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＭ２、被告ＺＡーＦＭ３、（イ）ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを収納した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、（ウ）ＣＡー７２プログラムを収納した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄの頒布の差止め、
（６）被告Ｙ２に対する同被告の所有する右（５）項記載の各装置の廃棄、
（７）被告Ｙ５に対するＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣの頒布の差止め、
（８）被告Ｙ５に対する同被告の所有する右（７）項記載の装置の廃棄、
（三）被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３、被告Ｙ５、被告Ｙ６に対し、連帯して、損害金三二二万八〇〇〇円及び内金二七二万八〇〇〇円に対する昭和六一年九月二七日から、内金五〇万円に対する平成二年七月六日から、各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い、
（四）被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３、被告Ｙ２、被告Ｙ４に対し、連帯して、損害金一億二六〇九万四〇〇〇円及び内金八九六六万二〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、内金五〇〇万円に対する第一事件の訴状送達の日の翌日から、内金三一四三万二〇〇〇円に対する平成三年四月一日から、各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い、
（五）被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３に対し、連帯して、損害金四四〇万円及び内金一三六万四〇〇〇円に対する平成元年七月一日から、内金三〇三万六〇〇〇円に対する平成三年四月一日から、各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い、
（六）被告Ｙ、被告Ｙ１、被告Ｙ３に対し、民法七二三条の規定に基づき、本判決確定後六〇日以内に、
（１）別紙記載の謝罪広告一を連名で、別紙記載の掲載規格一により株式会社日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」紙面上に、
（２）別紙記載の謝罪広告二を連名で、別紙記載の掲載規格二により社団法人日本薬学会発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学会発行の「日本農芸化学会誌」の各誌紙面上に、
それぞれ各一回掲載すること、
をそれぞれ求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１は認める。
２　請求の原因２は認める。
３　著作権の帰属について
（一）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムについて
（１）請求の原因３（一）（１）は否認する。
　 同（２）のうち、Ｘ１、Ｘ２がいずれも原告の取締役であること、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が右各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ１及びＸ２の原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。
　 同（３）は知らない。
　 同（４）のうち、原告が被告ＹにＺＡーＦＭ２暫定版を一一台納品したこと、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムは、ＺＡーＦＭ２暫定版のためにのみ作成されており、それ自体を独立したソフトウェアとして取引の対象とすることが予定されておらず、ＺＡーＦＭ２暫定版に製造銘板が貼付されていることは認め、原告名義で公表されたことは否認する。

　ＺＡーＦＭ２暫定版は、被告Ｙの製品として宣伝広告され、装置に貼付されている製造銘版には被告Ｙを示す「☆☆☆☆」の表示があり、被告Ｙの製品であることが社会的に認知されているから、被告Ｙ名義で公表されたものである。
　 同（５）のうち、Ｘ１、Ｘ２と原告との内部関係は知らない。右プログラムが仮に公表されるとしたら当然に原告名義で公表される性格のものであったとの点は争う。
（２）後記三１のとおりＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、被告Ｙの法人著作物である。
（二）ＣＡー７２プログラムについて
（１）請求の原因３（二）のうち、Ｘ１及びＸ２がＣＡー７２プログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が右プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ１及びＸ２の原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。
（２）後記三１のとおりＣＡー７２プログラムは、被告Ｙの法人著作物である。
（三）ＭＩＣプログラムについて
（１）請求の原因３（三）（１）は否認する。
　 同（２）のうち、Ｘ１及びＸ２がＭＩＣプログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が右プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ１及びＸ２の原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。
　 同（３）のうち、ＭＩＣプログラムがＭＩＣのためにのみ作成されている点は認め、その余は否認する。
　 同（４）のうち、Ｘ１あるいはＸ２と原告との内部関係は知らない。右プログラムが仮に公表されるとしたら当然に原告名義で公表される性格のものであったとの点は争う。
（２）後記三１のとおりＭＩＣプログラムは、被告Ｙの法人著作物である。
（四）請求の原因３（四）は知らない。
４　確認の利益及び被告らの権利侵害行為について
　 被告らが、本件各プログラムの著作権が被告Ｙに帰属すると主張して、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争っていることは認める。
（一）昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間の侵害行為
（１）請求の原因４（一）（１）のうち、被告Ｙが、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＸ２暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２が、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていたＺＡーＦＭ２暫定版三台を被告ＺＡーＦＸ２に改造し、被告Ｙが、右被告ＺＡーＦＸ２三台の納品を受けて右期間に販売したとの事実は認める。
　 右被告ＺＡーＦＸ２三台の内昭和六三年六月二七日分一台については、被告Ｙ２が六〇検体用のＸーＹテーブル及びソフトを作ったもので、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製、収納と評価すべき余地はない。
（２）請求の原因４（一）（２）は認める。ただし、被告Ｙ２が製造した被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造したものである。
（３）請求の原因４（一）（３）は認める。
（４）請求の原因４（一）（４）は、被告ＣＡー９一六台について認め、その余は否認する。
　 被告らは、準備書面（七）で、被告Ｙが被告Ｙ２から納品を受けて販売したＣＡー９は一七台であることを認めたが、台帳を再度検討したところ重複記載した例があり、被告Ｙが被告Ｙ２の納品を受けて販売した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９ＤでＣＡー７２プログラムが収納されたものは合計一六台である。
（５）請求の原因４（一）（５）（ア）は認める。同（イ）は、被告ＭＩＣ一台について認めその余は否認する。
　 甲第一七五号証記載の「ＣＡー９用ＭＩＣ測定システム」は「ＣＡー９」の誤記であり、
これは、昭和六二年一〇月二二日に販売した被告ＣＡー９Ａとして乙第四一号証に記載されているものに相当する。
（二）別件高裁決定後である平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間の侵害行為
（１）請求の原因４（二）（１）は、被告Ｙが、別件高裁決定前に販売した被告ＺＡーＦＭ３二台を客の依頼により被告ＺＡーＦＸ３に改造し、これを右期間に客に納品した限度では認め、その余は否認する。
　 右別件高裁決定前に販売した被告ＺＡーＦＭ３二台は、請求の原因４（一）（３）に計上されているものである。
　 被告Ｙ２は、被告ＺＡーＦ３のハードウェアを製造して被告Ｙに納入したが、プログラムは収納していない。このハードウェアには新しいプログラムが収納されている。
（２）請求の原因４（二）（２）は、被告Ｙが被告ＺＡーＦＸ３一台を販売したことは認め、その余は否認する。
　 被告Ｙは、顧客に販売前の被告ＺＡーＦＭ３一台を被告ＺＡーＦＸ３に改造して販売した。
　 被告Ｙ２は、被告ＺＡーＦ３のハードウェアを製造して被告Ｙに納入したが、プログラムは収納していないことは右１のとおりである。
（３）請求の原因４（二）（３）中、被告Ｙが被告ＺＡーＦＭ３二台を販売したことは認め、その余は否認する。
　 被告Ｙは、顧客との間で、別件高裁決定前に納入する約束をしていたのに、遅れて在庫のままであった被告ＺＡーＦＭ３二台を、別件高裁決定後に納品したものである。
（４）請求の原因４（二）（４）は、被告ＭＩＣ二台について認め，その余は否認する。

　原告主張の一台（甲第一八〇号証）は、顧客から「研究で比濁法と寒天平板法との比較データを採りたいので貸してくれないか」との依頼があったために被告Ｙの在庫のＭＩＣを無料で貸し出して、これがそのままになっていたところ、数年後、右顧客が新たに右装置関係のソフト等の導入が必要となり、そのため費用（予算）を捻出するために右の被告ＭＩＣを購入した取扱いにしたのである。したがって被告Ｙとしては同顧客にＭＩＣを販売したことも、それによって利益を得たこともない。　
（三）請求の原因４（三）は否認する。
　 被告Ｙの代表者であった被告Ｙ１、取締役であった被告Ｙ３は、右各プログラムの著作権が被告Ｙに帰属していると確信していたものである。
（四）請求の原因４（四）は否認する。
　 被告Ｙ２の代表者の被告Ｙ４は本件各プログラムの著作権が被告Ｙにあると理解しており、一点の疑念も持っていなかった。
　 下請けが注文者に技術的資料を渡さずに抱え込んでいる例は稀ではなく、注文者も現に発注している機械の技術的資料はそのまま下請けに持たせている。被告Ｙ２は、被告Ｙが技術的資料をもっていなかったこともよくありがちなことと受け止めたのである。
　 また、受注者である被告Ｙ２が、注文者である被告Ｙと紛争関係にある第三者である原告に、被告Ｙと原告との間の紛争に関連する内部関係を問い合わせる義務はない。
　 更に、原告の卸値には開発費用が加算されているのに、被告Ｙ２の卸値には開発費用が含まれていないこと（別途請求する取扱いであった。）、原告は納品価格の吊り下げが目立ったのに、被告Ｙ２は納品価格の低減に努力したことからすれば、卸値の高低をもって被告Ｙ２の故意又は重過失の根拠とすることはできない。

（五）請求の原因４（五）は否認する。
　 被告Ｙと被告Ｙ２は、資本参加や役員の派遣の関係のない全く別個独立の企業体であり、ただ、本件で対象となっている装置について、被告Ｙ２が被告Ｙから注文を受けて、その製造を請け負ったにすぎない。このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない。
（六）請求の原因４（六）は否認する。
（七）請求の原因４（七）は否認する。
　 被告Ｙ５の代表者被告Ｙ６は、右プログラムの著作権が被告Ｙに帰属していると確信していた。
　 被告Ｙが、原告の指摘する重要な書類を持たなかったことを理由に被告Ｙ５に重過失があったということはできない。
　 また、受注者である被告Ｙ５が、当該装置の従前の受注者である原告と注文者である被告Ｙとの内部関係を原告に問い合わせるべき義務はない。
（八）請求の原因４（八）は否認する。
　 被告Ｙと被告Ｙ５は、全く別個独立の企業体であり、ただ、本件で対象となっている装置について、被告Ｙ５が被告Ｙから注文を受けて、その製造を請け負ったにすぎない。このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない。
（九）請求の原因４（九）は否認する。
５　請求の原因５は争う。
　 被告Ｙが、現在カタログを作り販売しているゾーンアナライザーＺＡーＦＭ３、コロニーアナライザーＣＡー９Ａには被告Ｙが独自に開発したプログラムを収納している。したがって、原告製造の同等機種ＺＡーＦＭ２暫定版、ＣＡー７２とは全く別機種である。
　 被告Ｙ２は、仮処分決定の前の段階で本件各プログラムの複製等を中止しているから、被告Ｙ２に対する差し止めの必要性はない。
　 また、本件各プログラムをＲＯＭに記憶させる行為が複製であるとしても、各プログラムを収納した装置は、「侵害の行為を組成した物」でも「侵害の行為によって作成された物」でもなく、その他著作権法一一二条二項に定める物には該当しない。したがって、各プログラムを収納した装置を差止め、廃棄の対象とすることはできない。
６　損害額について
（一）請求の原因６の内（五）は知らない。その余は全て争う。
（二）本件において著作権法一一四条一項の適用はない。
　 すなわち、著作物の無断複製・利用等によって著作権者が受ける「損害」とは、複製、利用行為そのものによって著作権者が被った損害である。
　 本件の著作物たる本件各プログラムについて原告が著作権法一一四条一項を援用しようとする場合、本件各プログラムを複製、利用することによって原告が著作権者として得べかりし利益に対応する被告Ｙの得た利益を主張し立証しなければならない。
　 ところで、本件各機器は、それぞれ役割を与えられた部品群が有機的に結合、作動してはじめて財貨としての意義を持つものであり、部品一つ一つだけでは全くの無価値であり何の役にも立たない。本件に則していえば、原告が本件各プログラムだけを取り出してその価値を主張しても、本件各プログラムだけでは何の商品価値も認められない。
　 本件各プログラムは、本件各機器の一個の部品として他の部品と有機的に結合して初めて機器として商品価値が認められるにすぎないから、仮にこれ自体について原告の得べかりし利益を想定することが可能であるとしても、これと部品たる本件各プログラムを内蔵した機器を販売することによって得られた利益との間には何らの論理的対応関係も認めることができない。つまり販売利益額を損害額として推定すべき基礎を欠くのであり、このような場合には著作権法一一四条一項は適用されない。
　 本件で対象となっている各機器の構造の中では測定装置部分がメインである、本件各プログラムは右測定装置を効率的に作動させる手段的なものであること、微生物関係を扱う特定分野を市場とするものであることから販売に当たっては営業努力が大きな要因となること等を考慮すれば、各機器の販売による利益に対する本件各プログラムの寄与率は極めて小さい。
（三）仮に、本件において著作権法一一四条一項の適用があるとしても、原告の損害額の算定は、主位的主張も予備的主張も全て争う。
　 まず、著作権法一一四条一項にいう「利益」とは、被告らがそれぞれの「行為」によって得た利益である。利益額は、いわゆる純利益として算出すべきもの、換言すれば、被告らが現実に得ることができたと評価できるものでなければならない。そうすると、右規定の「利益」とは、売上高から売上原価を差し引いて算出された売上総利益から、更に販売費、一般管理費（給与、賞与その他の人件費、通信費、旅費交通費、賃借料、広告宣伝費、
運搬費、保管費、荷作費等の諸費用）、営業外損益及び特別損益を差し引いた純利益である。
　 被告Ｙによる本件各機器の実際の販売価格、商品原価、経費は、別紙期別売り上げ利益一覧表のとおりである。右一覧表のとおり、被告Ｙの利益額の合計は多くとも二七五五万三八八八円であるが、他方、被告Ｙ２は三九五七万円の赤字であり、結局、被告らは、本件において利益を得ていない。
（四）仮に、原告の損害額の算定によるとしても、その算定方法は争う。
（１）被告Ｙ２の時間単価を四〇〇〇円とするとの点は争う。
（２）被告Ｙの経費を一〇％とする点は争う。
　 被告Ｙの展開する販売関係の業務は、取扱機器についての需要が特殊専門化しており、しかもしばしば潜在化しているので需要の掘り起しに相当の企業努力が強いられ、しかも一台の単価が比較的高いこともあって取引関係の成立まで数年を要し、その間、数限りない訪問、説明、資料提出その他の働き掛けを重ねる。その過程で莫大な販売経費を投下している。したがって、販売経費が実際の販売価格（原告のいう実績販売価格）の一〇％で収まるということはありえない。
　 また、一つ一つの売上げは、被告Ｙの一体となった企業活動の成果として具体化する。営業部門の社員の販売活動だけで売上げが成り立つわけではなく、営業活動の本拠（事務所）が確保され、在庫の管理、保管が適切になされ、技術（工場）部門による営業活動の支えがあって初めて成り立つものである。営業、技術（工場）、事務の各業務は、直接・間接に製品の販売に寄与しており、これらがなければ企業活動としての販売活動は不可能である。それゆえ諸経費のうち「販売経費」のみを取り上げる計算では、投下された経費を過小に評価することになる。
７　請求の原因７は争う。
　 別件仮処分事件について、東京地方裁判所では原告の申請が全て退けられ、その抗告審の別件高裁決定では、原告の申請の一部が認容されたものの、ＣＡー７２プログラム、被告ＣＡー９は右差止め決定の対象外となった。
　 ところが、原告は、平成元年七月二七日付けで、別件高裁決定の一部を複写したものを添付した「デッドコピー製品についての御注意」と題する、被告Ｙの名誉を毀損し、業務を妨害する書面を被告Ｙの取引先に頒布した。右文書の内容は、概ね次のとおりのものであった。
「従前、Ｙ（株）は、当社が権利を有するコロニーアナライザーＣＡー７２、ゾーンアナライザーＺＡーＦＭ２、ＺＡーＦＸ２、画像処理法ＭＩＣ装置を販売しておりましたが、昭和六一年五月をもって販売関係を解消いたしました。Ｙ（株）は、当社の各装置のデッドコピー（複製）を行い、それぞれコロニーアナライザーＣＡー９、ゾーンアナライザーＺＡーＦＭ３、ＺＡーＦＸ３、画像処理法ＭＩＣ装置と紛らわしい名称で販売してまいりました。これに対し、当社は東京地方裁判所に裁判を起こしましたが、Ｙ（株）がプログラムのデッドコピーを中止するということを約束したため差止の決定が出されませんでしたが、この度、東京高等裁判所において、これらＹ（株）の各装置が当社の各装置のプログラム著作権を侵害していることが認められ、平成一年六月二〇日付で各装置について、製造、販売、広告、展示の差止の決定が出されました。但し、ＣＡー９については平成一年一月中旬にＹ（株）がプログラム変更を行い、変更前（平成一年一月中旬以前）の装置は販売しないということを約束したため、販売差止が出されませんでした。しかし、Ｙ（株）の上記各装置は当社のプログラム、ハードウェアを共に全くデッドコピーしていた製品であり、性能、仕様共に当社の現在の製品（ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２、ＺＡーＦＸ２、ＭＩＣ装置）と大きく異なりますので、混同され、ご迷惑を被らぬ様に御注意申し上げます。」
　 原告の頒布した右文書は文字どおり公然事実を摘示し、被告Ｙの名誉、信用を毀損するものであると同時に被告Ｙの営業を妨害するものである。
　 被告Ｙは、右のような原告の名誉毀損、業務妨害行為に困惑して被告Ｙに問い合わせを行った顧客に対し、個別に原告主張の文書を配布し、事情を説明したものにすぎない。
８　請求の原因８は争う。
三　被告らの主張
１　本件各プログラムは、被告Ｙを権利帰属主体とする法人著作である。
（一）被告Ｙは、昭和四八年四月に設立された微生物関係の測定機器等を専門とする製造販売会社である。
　 被告Ｙは、かねてよりこの分野の測定機の製品化のための専門的知識、情報を有しており、本件各機器はこのような知識・情報をもとに製品化された。
　 すなわち本件各機器は、微生物関係の測定機であり、検体の科学的特徴や測定内容・測定技法に関し専門的知識を有し、研究測定作業現場における具体的な要望を把握してはじめて開発可能なものである。
　 一方、原告にそのようなノウ・ハウはなかった。電子工学、システム工学、機械工学関係の人員はいたとしても、検査対象の微生物関係の知識を有するものは皆無であった。コンピュータ・プログラミング技術があっても、何を、どういう目的で、どのような尺度で測定し、そのためには如何なる構造の機械に、如何なる機能を持たせるかが定まらなければ、測定機械の開発は不能である。原告にはその前提となる能力がなかった。
（二）被告Ｙは測定機器の製造販売を目的とする会社であるが、開発を決定した機器を製品化する際の製造作業は外注することにしていた。当該機器がコンピュータを使用する場合には、製造外注の中にはプログラム作成作業も含まれていた。
　 昭和五二年、訴外ｃ）退社後、Ｘ１が被告Ｙに仕事を求めて来たのも、被告Ｙが右のように製品の製造を外注する体制をとっていたことを知悉しており、それを前提に被告Ｙ製品の製造をＸ１あるいは同人の設立にかかる原告において受け持つことを企図してのものであった。
　 原告は、こうして被告Ｙの開発した諸製品の製造を担当する会社として出発した。その製造にはプログラム作成も含まれた。法人格こそ別であるが、数人の技術者を擁するにすぎない原告は被告Ｙのいわば製造部門、更にはプログラミング部門という位置付けの存在であった。被告Ｙの与えるアイデアや資料をもとに、被告Ｙの指示・指導を受けて原告の技術者が製造作業を行うというのがその実態であった。
（三）原告の人的構成は変遷があったが、概していえば、Ｘ１、Ｘ２、井上の三名が中心となり、それに数名の社員がいるだけという実態であった。
　 そのうちプログラミングの技術者はＸ２であり、同人以外では、Ｘ１はシステム設計、井上は板金・機構設計、ｂ）は基盤・回路設計という職務分担となっていた。つまり原告はソフト技術者一人、ハード関係の技術者二〜三人という陣容の企業であり、いわゆるソフト開発会社でもなければ微生物関係の測定機器を自主開発できるような会社でもなく、外部から企画や製品仕様を具体的に提示され、その製造作業を受注してはじめて業務活動が成り立つ会社である。
　 実際のところ、創立から暫くの間、原告にとってほぼ唯一の発注元となったのが被告Ｙであった。原告は、被告Ｙに依存してのみ存続可能な企業として出発したもので、ゾーンアナライザーＺＡーＦ、コロニーアナライザーＣＡー７、ＭＩＣなどの機器が開発された当初の五年間において、原告の総売上において被告Ｙに対する売上の占める割合は九〇％を越えていた。原告が、被告Ｙのいわば製造部門（さらにはプログラミング部門）という位置付けの存在であったというのはこの意味である。
　 被告Ｙと原告間に存在した通常の外注関係を越える一体性が被告Ｙと原告の技術者との間の指揮監督関係の基盤になっていたのも、こうした企業としての能力の違いや経済的な依存性からくる被告Ｙの原告に対する主導性である。原告そして原告の技術者は被告Ｙの主導性のもとでこれに従いながら作業せざるを得なかったのである。
（四）製品の開発は、資金力を背景に、需要を把握する力と製品の企画力そして実用化し得る技術力が総合されて初めて可能となる。本件各機器の開発においては、被告Ｙが顧客の需要をとらえ、製品の企画を練ってこれを定め、これに基づいて原告が実用化の作業を行った。本件各機器は技術的に特に新規なものが含まれているわけではなく、既存の技術の組み合わせや応用によって製造することが可能なものであった。その意味で、製品の企画（機器の基本構造と基本動作をどのようなものにするか。具体的な製品像）が決まれば、実用化にさほどの困難はないもので、需要の把握と製品企画が開発の決定的な要素であった。それを行ったのが被告Ｙである。
（五）被告Ｙと原告の技術者との間には、法人著作として被告Ｙに本件各機器のプログラムの著作権を帰属させるのに必要な指揮監督関係があった。
　 すなわち、第一に、開発の全過程を主導したのは被告Ｙであり、原告の技術者はこれに従って製品の具体化作業を担当したに過ぎない。こうした被告Ｙの主導性は被告Ｙと原告間に存在した特殊な企業関係の反映であり、原告そして原告の技術者は被告Ｙの主導性のもとでこれに従いながら作業せざるを得なかった。
　 第二に、被告Ｙが、製品の具体化に必要な資料、情報を供与した。原告の技術者に参考機器を分析させたり（例えば、コロニーアナライザーの先行機器であるＮＢＳ社製コロニーカウンター。その資料として「ＮＢＳ社自動コロニーカウンター取扱説明書」（乙第六号証））、必要な技術資料（例えば、ゾーンアナライザーの先行機器であるゾーンプロセッサーＦの開発資料で、訴外ｃ）から被告Ｙが取得したもの。（乙第七号証））その他の関連資料（例えば、関連または類似する機器の取扱説明書その他の資料。あるいは乙第八号証のような論文）を供与したりした。
　 第三に、被告Ｙは、右の資料、情報の供与とともに、あるいはこれと別途に、多様な形態で製作過程を統制していた。資料、情報の供与だけで素人である原告の技術者が企画を理解し現実の製造作業に入れるわけではなく、被告Ｙによる説明や指示が必要である。被告Ｙは、原告の技術者と常に密接に接触しながら、開発の初期段階では市場の状況や製品像の概要を説明し、次いで、具体的な製品仕様を定め、製造過程においても逐次生ずる機能、技術面の諸問題に対処し、必要な指示や決定を行って製品を完成に導いた。
　 このような事実関係からすれば、被告Ｙの社員が作業現場に臨んで陣頭指揮をしながら文字どおり原告の技術者を手足として具体的な製造作業を行ったような事実はないにしても、原告の技術者は、その作業の全過程において被告Ｙが製品企画、製品仕様、機能や改善点の指摘、資料の提供などを通じて行った製品製造のための各種指示に従って作業をしなければならない立場にあり、これに反して作業することのできない状況にあったということができ、本件各機器の製造過程が、プログラムの制作作業を含めて、被告Ｙの指揮監督のもとで進められたものである。
（六）本件各プログラム自体に被告Ｙ名義の表示はないけれども、本件各プログラムについて被告Ｙ名義での公表があったと解して差し支えない。
　 昭和六〇年法律第六二号による改正前の著作権法一五条に「公表」の要件が設けられた趣旨は、法人名義で公表される著作物であれば、対外的にも法人のものとして受け取られるであろうし、当事者（特に制作者）としても法人が著作権の主体としての地位に就くことを当然のこととして予想するであろうとの考慮に基づくものである。しかし、公表がなくとも法人の発意に基づき法人の業務に従事する者が職務上これを作成したときには、その著作物の著作権が法人に帰属することを予定しているのがむしろ通常のあり方であろう。その意味で公表の要件の存在意義には疑問があり、少なくとも厳密な意味で法人名義の公表を要求して徒に法人著作の成立範囲を狭くするのは法人著作を認めた趣旨にも反することになろう。したがって適宜これを緩やかに認定すべきである。
　 原告も主張するように、本件各プログラムは本件各装置のためにのみ作成されており、それ自体独立したソフトウェアとして取引の対象とすることは予定されておらず、また、物理的にも本件各装置の部品の一つであるＲＯＭに記憶された上でＲＯＭそのものとともに本件各装置のハードウェアに組み込まれた存在である。特段のことのない限り右ＲＯＭは本件各装置と物理的にも法的にも一体となって処理される。
　 そして本件各装置は、被告Ｙの製品として宣伝広告され、装置自体にも「☆☆☆☆」という表示プレートが付着されている。つまり、Ｙの製品であることが表示されかつ社会的に認知されている。装置自体がそうである限り、その部品たるＲＯＭについても、
更には、ＲＯＭに収納された本件プログラムについても被告Ｙ名義での公表があったとして差し支えない。
（七）被告Ｙが自ら企画し、仕様を定め、製造のために必要な技術資料を与え、製造過程においても適宜指示を与えて作られたものが本件各装置とその使用に供される本件各プログラムである。それは被告Ｙの発意に基づき被告Ｙの業務に従事する原告の技術者が職務上作成したものとしての実態を有している。完成後は、本件各プログラムの作成費用を含めた開発費用を被告Ｙが負担している。これらの事実に加え原告と被告Ｙとの取引関係の実態を勘案すれば、本件各プログラムにつき被告Ｙに法人著作が成立したことは明らかである。
２　仮に右１の主張が認められないとしても、被告Ｙは、次のとおり、原告から、本件各プログラムの著作権をそれぞれ有償で取得した。
（一）被告Ｙと原告とは、被告Ｙが企画したＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２、ＭＩＣを外注先たる原告が製造しこれを被告Ｙに納品する旨の有償契約を各締結していた。
（二）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版の、ＣＡー７２プログラムはＣＡー７２の、ＭＩＣプログラムはＭＩＣの、それぞれいわば一部品として右装置に関する権利関係に当然に従属、付随するものである。
　 すなわち、本件各プログラムは、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２、ＭＩＣの各一部品であるＲＯＭに収納されて右各装置に組み込まれており、右各装置を作動させる際に所定の役割を果たす限りで意味のあるものであり、右各装置のハードウェア以外のハードウェアの使用に供しえず、独立のソフトウェアとして流通におかれることも予定されていないものである。しかも、右各装置においてソフトウェアの果たす役割は小さく、右各プログラムの技術水準も高いものではない。そのため、被告Ｙと原告との間の取引において、右各装置の製造、発注と右各プログラムの製造、発注は一体化されており、後者は前者に当然に含まれるものとして取り扱われていた。
（三）被告Ｙは、本件各プログラム取得の対価として、開発費用（ハードウェアの設計、
試作費、ソフトウェアの設計、デバッグ費、いいかえれば、被告Ｙより基本設計仕様を呈示、説明されてから製品が完成するまでの間に原告が製品完成のために行った作業の費用）を負担した。
（四）したがって、被告Ｙは、原告が受注したＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２、ＭＩＣの各一号機を完成し納品した時点で、右各装置に対する権利とともにＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラム、ＭＩＣプログラムの著作権を取得した。
３　請求原因７において原告が主張する被告Ｙが送付した文書の記載内容はいずれも真実である。
四　被告らの主張に対する認否
　 被告らの主張はいずれも否認する。
第三　証拠関係《略》

　　　　　　　理　　　由

一　請求の原因１の各事実は、当事者間に争いがない。
二　請求原因２の事実は、当事者間に争いがない。
三　著作権の帰属について判断する。
１　請求の原因３（一）のうち、Ｘ１及びＸ２がいずれも原告の取締役であること、Ｘ１及びＸ２がＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が右各プログラムの具体的な制作作業に従事したとの事実は、当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、Ｘ１、Ｘ２は、昭和五九年一一月頃からＺＡーＦ２のシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い（以下両名共同）、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム・ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムのゼネラルフローチャート及びディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以下Ｘ２単独）、最後に総合テストを行って（両名共同）、昭和六〇年九月下旬頃、右各プログラムを完成させたことが認められる。
　 また、別紙物件目録一（一）及び（二）、とりわけ別紙添付オブジェクトプログラム一及び二の記載、《証拠略》によれば、ＺＡーＦＸ２暫定版はＸーＹテーブルを備えているのに対して，ＺＡーＦＭ２暫定版はこれを備えておらず、逆に、ＺＡーＦＭ２暫定版はマクロヘッドを備えているのに対して、ＺＡーＦＸ２暫定版はこれを備えていない点に機構上の相違がある他はほぼ同様であること、プログラムの面においては、ＺＡーＦＭ２暫定版の回路基盤に装着されたＲＯＭには、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムが収納されており、同プログラムの中のＸーＹテーブルの操作に関する部分については、ＺＡーＦＸ２暫定版にあるＸーＹテーブルのスイッチによって作動するようにしてあること、したがって、ＺＡーＦＭ２暫定版では、そのＲＯＭ内に収納されたＺＡーＦＸ２暫定版プログラムのうちＸーＹテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであり、その状態を念頭において、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムからＸーＹテーブルの操作に関する部分を除外したものを、本件では、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムとしていることが認められる。
２　請求の原因３（二）のうち、Ｘ１及びＸ２がＣＡー７２プログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは、当事者間に争いがない。　
　 《証拠略》によれば、Ｘ１及びＸ２は、昭和六〇年一〇月頃から、ＣＡー７２のシステム分析検討、プログラム仕様検討を行い（以上両名共同）、次に、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートの作成を行い、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以上Ｘ２単独）、最後に、総合テストを行い（両名共同）、遅くとも昭和六一年三月二〇日頃までにＣＡー７２のプログラムを完成させたものと認められる。
３　請求の原因３（三）のうち、Ｘ１及びＸ２がＭＩＣプログラムの制作に関わったこと、Ｘ２が本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは、当事者間に争いがない。

　《証拠略》によれば、Ｘ１及びＸ２は、昭和五四年一一月頃からＭＩＣのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い（以上両名共同）、次に、ＭＩＣプログラムのゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以上Ｘ２単独）、最後に、総合テストを行い（両名共同）、昭和五五年四月頃までに一応プログラムを完成したが、昭和五六年一月から三月にかけて、前記両名においてこれに改良を加えて、ＭＩＣプログラムを最終的に完成させたことが認められる。
４　《証拠略》によれば、次の事実が認められる。《証拠判断略》
（一）被告Ｙは、分析機器、計測機、医療機器の製造、販売、輸出入を目的とし、昭和四八年四月一七日に設立された会社であり、設立当初の資本の額は一〇〇万円であったが、三回の増資の後、昭和五九年九月に二〇〇〇万円に増資した。被告Ｙは、製薬会社、医療機関等を主な取引先としており、製造業者に製造させた自社ブランドの医療機器、理化学機器等を販売するなどの事業を営んでいた。
（二）被告Ｙは、昭和五〇年頃、顧客の明治製菓株式会社から、新たな阻止円測定装置の製作依頼を受け、これを訴外システムｃ）（以下「ｃ）」という。）に製造依頼した。これを受諾したｃ）では、同社の技術担当者であったＸ１、Ｘ２らがその製作に当たり、新たな阻止円自動測定装置ゾーンプロセッサーーＦを完成させて、被告Ｙに納品した。
（三）Ｘ１は、昭和五二年四月にｃ）を退社するとともに、同月から、「Ｘ」との名称で、計測、制御システム機器の設計、製作等に関する個人事業を開始し、
原告は、同年七月二二日の設立と同時にＸ１の上記事業を引き継いだ。Ｘ１は、Ｘ２の代表取締役に就任し、Ｘ２は、同年一〇月に原告の取締役に就任した。
（四）原告は、計測、制御システム機器の設計、製造、販売を行うことを主な目的として、昭和五二年七月二二日に設立された株式会社であり、設立当初の資本の額は五〇〇万円であったが、三回の増資を経て、昭和六〇年七月には三一五〇万円となった。
（五）被告Ｙは、昭和五一年頃、明治製菓株式会社薬品開発研究所より、新たな大型平板用寒天培地自動せん孔機の製造依頼を受けていたところ、昭和五二年四月ないし六月頃、
Ｘ１に、右機器の製造を依頼した。これを受諾したＸ１及びＸ１の事業を引き継いだ原告は、仕様書を作成して被告Ｙに提出するとともに、大型平板用寒天培地自動せん孔機、ゾーンパンチャーを製作し、同年一一月二一日頃これを納品した。被告Ｙは、その製品対価として一五〇万円を支払うとともに、原告の要望により、原告の右機器開発に関する出費の一部を負担することにして「初期開発費の一部」との名目で別途四〇万円を支払った。
　 原告は、その後の被告Ｙとの取引で、ゾーンパンチャーの根本的な改良を要する時には、製品の対価とは別個に開発費を要求し、昭和五三年五月頃から昭和五八年六月頃までの間に、ゾーンパンチャーを少なくとも三台納品した。原告は、昭和五三年五月三一日頃に納品の二号機については、開発費の請求をせず、製品対価一五〇万円のみ請求したが、昭和五六年一月一〇日頃に納品した三号機については、開発費の名目ではなかったが、製品対価を一九〇万円に値上げして請求し、昭和五八年六月二一日頃に納品した四号機では、製品対価を二五〇万円に値上げして請求し、これに対して、被告Ｙは、特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。
（六）被告Ｙは、昭和五一年一〇月頃、ｃ）に、ＮＢＳ製コロニーカウンターと同様の機器の製作を依頼したが断られたため、Ｘ１や原告に製作の検討を依頼した。原告は被告Ｙの顧客の有するＮＢＳ製コロニーカウンターの修理を引き受ける外、種々検討の結果、昭和五二年八月頃、見積書と概説書を被告Ｙに提出したところ、被告Ｙは、同年一〇月その製作を発注した。これを受諾した原告は、装置及びプログラムの製作に着手し、コロニーカウンターより性能を高めた改良機器コロニーアナライザーＣＡー７（以下「ＣＡー７」という。）を製作して、昭和五三年五月頃までに、これを被告Ｙに納品した。被告Ｙは、その製品対価として一八〇万円を支払うとともに、原告の要望により、一号機の受注時のみに支払うとの約束で、原告の右機器開発に関する出費の一部を負担することにして「開発分担金」の名目で別途四〇万円を支払った。
　 原告は、ＣＡー７の二号機ないし一〇号機については、開発分担金名目の請求をせずに、製品対価を二二〇万円に引き上げた。これに対して、被告Ｙは、特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。
　 ＣＡー７は、原告及び被告Ｙの売れ筋商品となり、原告は、これを量産し、被告Ｙは、販路拡大に努力し、昭和六一年一〇月頃までの間に、ＣＡー７一〇〇台以上の納品を受けて、販売した。
（七）被告Ｙは、明治製菓株式会社から、ＣＡー７のオプションシステムである画像処理法最小発育阻止濃度測定装置（ＭＩＣ）の製造を検討するよう依頼を受け、昭和五四年秋頃原告に製造の検討を依頼し、原告はこれを引き受け、Ｘ１が明治製菓の担当者と技術的打合せを重ねて、原告内部でシステム分析検討、プログラム仕様検討その他の検討を進め、概略仕様書を作成して、被告Ｙ、明治製菓に示し、昭和五五年一月頃には、明治製菓向けのＭＩＣの見積書を被告Ｙに提出した。被告Ｙはこの見積書等に基づいて顧客の開拓に当たり、原告は、ＭＩＣの装置部分を設計し、製作するとともに、前記３認定のとおり昭和五五年四月頃にはＭＩＣプログラムを一応作成し、昭和五六年一月から三月にかけて改良して、ＭＩＣプログラムを完成して、ＭＩＣ装置の回路基盤のＲＯＭに収納して複製し、完成したＭＩＣを、昭和五六年三月一四日頃、その頃までに注文を受けていた明治製菓向けのものとして、被告Ｙに納品し、被告Ｙは明治製菓に納品した。被告Ｙは、その対価として四〇万円、ＣＡー７の改造費として五万円を支払った。また、原告は、同年五月二三日頃二号機を被告Ｙに納入した。
（八）被告Ｙは、昭和五四年の秋頃以降、ｃ）との取引を停止され、同社からゾーンプロセッサーーＦを購入することができなくなったため、その頃、原告に、ゾーンプロセッサーーＦの製作の検討を依頼し、これを受けた原告は、被告Ｙの意見も聞いて検討の結果、昭和五五年一月、ゾーンプロセッサーーＦの改良型であるゾーンアナライザーＺＡーＦ（以下「ＺＡーＦ」という。）を製作することを提案して見積書を提出し、被告Ｙは、同年二月八日頃その製作を注文したので、原告は、製造、プログラム作成にかかり、これを完成し、その仕様、測定方式、構成等を含む詳細な説明書を提出するとともに、ＺＡーＦ（ＺＡーＦＸ）を一台製造し、昭和五五年九月三〇日頃、これを被告Ｙに納品した。被告Ｙは、その製品の対価として七九〇万円を支払った。原告は、ＺＡーＦの開発については、被告Ｙに対し、開発費の分担の要請をしなかった。原告は、その後一部変更したＺＡーＦ（ＺＡーＦＭ）も完成した。
　 原告は、被告Ｙの注文に応じて、昭和五六年三月頃から昭和六一年頃までの間に、ＺＡーＦＸ、ＺＡーＦＭを含むＺＡーＦを三〇台納品した。
（九）原告は、ＣＡー７の機能向上等を図った改良型のＣＡー７２を開発することを検討し、昭和六〇年一〇月頃、その企画書を被告Ｙに渡してその販売上の条件を示すとともに、自らＣＡー７２の開発を進め、ＣＡー７２についてはＣＡー７と違ってプログラムによる作動をさせることにし、フットスイッチポートの標準装備、平均値計測機能、ビデオセレクター、フットスイッチ、高感度マクロ仕様等の新機能を加えたＣＡー７２の装置を設計し、これを製作するとともに、前記２認定のとおりＣＡー７２プログラムを作成し、これを複製して、ＣＡー７２装置の回路基盤のＲＯＭに収納し、完成したＣＡー７２を、昭和六一年六月頃までに、数台被告Ｙに納品した。
（一〇）原告は、昭和五九年一一月頃から、ＺＡーＦの販売増加を目指し、ＺＡーＦの計測能力を強化するなどしたＺＡーＦの改良型のＺＡーＦＭ２、ＺＡーＦＸ２を開発する計画を立て、昭和六〇年五月頃、その企画書を被告Ｙに渡すとともに、自らＺＡーＦＭ２、ＺＡーＦＸ２の開発を進め、ホール法阻止円の計測能力強化（高感度の画像処理）、センシティビティスイッチによる薄い阻止円の計測能力強化、計測の高速化、新型プリンタによる整理される出力フォーマットと出力時間の短縮、フリーポジション計測モードの増設等のＺＡーＦにない特徴を加えることとし、ＺＡーＦＭ２、ＺＡーＦＸ２の装置を設計し、被告Ｙの注文に応じて、ＺＡーＦＭ２暫定版の装置を製作するとともに、前記１認定のとおりＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを作成し、そのうちのＺＡーＦＭ２暫定版プログラム（前記１のとおりＺＡーＦＸ２暫定版プログラム中のＸーＹテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしたもの）を複製して、ＺＡーＦＭ２暫定版の装置の回路基盤のＲＯＭに収納し、完成したＺＡーＦＭ２暫定版を、昭和六〇年九月二六日頃、被告Ｙに二台納品し、被告Ｙは、製品対価として一台当たり四〇〇万円を支払い、その後昭和六一年五月二〇日までに更に六台を納品した。その他、昭和六一年三月頃には、被告Ｙが在庫品として有していたＺＡーＦＭ三台をＺＡーＦＭ２暫定版に改造した。被告Ｙはこれらの内の三台以外は顧客へ販売した。
（一一）被告Ｙは、顧客が要求するゾーンパンチャー、ＣＡー７、ＭＩＣ、ＺＡーＦの製造の検討を原告に依頼し、原告の検討結果に基づいて、原告に発注し、原告の製造した各製品を一手に買受けて、顧客に販売していたもので、原告の設立後しばらくの期間は、原告の売上のほとんどを被告Ｙへの売上が占めていた。原告が、ゾーンパンチャー、ＣＡー７、ＭＩＣ、ＺＡーＦの製造をするについては、被告Ｙは原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え、他社の類似機種の修理の機会を作り（ＣＡー７について）、他社の類似機種についての資料を提供し、顧客先へＸ１を同行し、専門家同士が意見を交換する機会を作ったりしたが、装置の設計、製造、プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は、一切原告が独自に行った。
　 ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版、ＣＡー７２の製造についても、被告Ｙは、ＺＡーＦ、ＣＡー７の改良についての顧客の希望、意見を原告に伝え、Ｘ１を顧客先に同行して意見を交換する機会を作り、顧客先から検体を借り出して装置の試験に供する等したが、装置の設計、製造、プログラムの作成は、一切原告が行った。
５（一）右１ないし４認定の事実及び請求の原因２の事実によれば、
（１）ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムについては、原告において、ＺＡーＦの販売増加を目指し、ＺＡーＦの計測能力を強化するなどしたＺＡーＦの改良型のＺＡーＦ２の開発を企画し、ホール法阻止円の計測能力強化（高感度の画像処理）、センシティビティスイッチによる薄い阻止円の計測能力強化、計測の高速化、新型プリンタによる整理される出力フォーマットと出力時間の短縮、フリーポジション計測モードの増設等のＺＡーＦにない特徴を加えることとし、原告の取締役であるＸ１、Ｘ２がその職務として、共同で、請求の原因２（一）のような作業を行うＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版の装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によって作成したものであり、
（２）ＣＡー７２プログラムについては、原告において、ＣＡー７の機能向上等を図った改良型のＣＡー７２の開発を企画し、ＣＡー７と違ってプログラムによる作動をさせるものとし、しかも、フットスイッチポートの標準装備、平均値計測機能、ビデオセレクター、フットスイッチ、高感度マクロ仕様等の新機能を加えることとして、原告の取締役であるＸ１、Ｘ２がその職務として共同で、請求の原因２（二）のような作業を行って、ＣＡー７２の装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によって作成したものであり、

（３）ＭＩＣプログラムについては、原告において画像処理法最小発育阻止濃度測定装置の開発製造を行うこととし、原告の取締役であるＸ１、Ｘ２がその職務として共同で、請求の原因２（三）のような作業を行うＭＩＣの装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によってＭＩＣプログラムを作成したものであって、
　 右各プログラムは、いずれもプログラムの著作物であり、原告の発意に基づき、原告の業務に従事するＸ１、Ｘ２が、職務上作成したものと認められる。
（二）前記２認定の事実によれば、ＣＡー７２プログラムは、昭和六一年一月一日以降に創作された著作物であるから、昭和六〇年六月一四日法律第六二号附則二項により右法律による改正後の著作権法一五条二項の規定の適用がある。そうすると、右一の事実によれば、ＣＡー７２プログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。
（三）プログラムの複製物をＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを基盤に装着したものをその構成の一部に含む機器を公衆に譲渡又は貸与した場合、ＲＯＭ部分を特別な方法で密封するなど、通常の方法ではＲＯＭに収納されたプログラムを読み出せない事情があるときを除き、プログラムの複製物が頒布されたものと解するのが相当である。
　 前記４（一〇）のとおり、原告は一一台のＺＡーＦＭ２暫定版を被告Ｙに販売しあるいは改造して引渡し、被告Ｙは、その内八台を顧客に販売したのであるから、原告は、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムその中に含まれるＺＡーＦＭ２暫定版プログラムの各複製物を、この種プログラムの性質上公衆の要求を満たすことができる相当数、作成し、頒布したものである。したがって、著作権法三条一項により、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムは、発行されたものとされ、同法四条一項により公表されたものとされる。
　 《証拠略》によれば、ＺＡーＦＭ２暫定版のフロントパネルには、「☆☆☆☆」の表示と並べて原告を示す「Ｘ」の表示が付され、リアパネルには「ＳＹＳＴＥＭＳＣＩＥＮＣＥ　ＣＯ」と原告の社名の英語表記が入った製造銘版が付され、装置内のプリント基盤には「Ｘ」のマークが付されていることが認められ、このリアパネルの表示、プリント基盤の表示によれば、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムは原告の名義で公表されたものと認めるのが相当である。
（四）右（一）、（三）によれば、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。
（五）前記４（七）の事実によれば、原告はＭＩＣを二台被告Ｙに販売し、その内一台が明治製菓に販売されたに過ぎないのであって、この種機器が特殊な製品であることを考慮しても、ＭＩＣプログラムの複製物が公衆の要求を満たすことのできる相当程度の部数頒布されたものとは認められないから、著作権法三条一項所定の発行されたものに当たらず、同法四条一項の「公表されたもの」に該当しない。
　 しかし、昭和六〇年法律第六二号による改正前の著作権法一五条の規定にいう「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは、公表されていないものであっても、法人名義での公表が予定されているもの及び公表するとすれば法人の名義を付するような性質のものも含むと解するのが相当である。文理的にも、「公表したもの」ではなく、未公表のものを含む趣旨が明らかな「公表するもの」との文言が使用されており、実質的にも、同じく、法人その他の使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成したものでありながら、公表されたか否かで著作者が異なったり、同じ著作物が公表される前と後で著作者が変動する結果となるのは妥当性を欠くからである。
　 前記（一）認定のとおり、ＭＩＣプログラムは、Ｘ１とＸ２が原告の発意に基づいて職務上作成したものであり、また、《証拠略》によれば、原告は、自社の社員に対して、ＭＩＣプログラム、そのソースプログラム等の公表を禁じていることが認められる。
　 そうすると、ＭＩＣプログラムは、未だ公表されていないが、もし公表されるとすれば、当然に原告名義で公表される性質のものであると認められる。
　 したがって、ＭＩＣプログラムは、前記改正前の著作権法一五条の規定にいう「公表する」の要件を充足するものであり、ＭＩＣプログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。
６　被告らは、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラム、ＭＩＣプログラムが被告Ｙの法人著作物で、その著作権が被告Ｙに帰属する旨主張するが、同主張は、次のとおり採用することができない。
（一）被告らは、原告が、法人格こそ別であるが、被告Ｙのいわば製造部門、プログラミング部門という位置付けの存在であるとしているが、前記４認定の事実によれば、原告と被告Ｙとは、相互に全く独立した別法人として存在し、人的、物的にも関連性がなくそれぞれ独自の経営方針に従って別個にそれぞれの業務を遂行しており、原告と被告Ｙとの取引は、原告が、その製造するゾーンパンチャー、ＣＡー７、ＭＩＣ、ＺＡーＦＭ、ＺＡーＦＸ、ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版を被告Ｙに販売し、これに対して、被告Ｙが、代金を支払うという通常の売買契約以上のものではなく、一方が他方を指揮監督するような関係は認められない。
　 前記４認定のとおり、原告は、設立直後から被告Ｙの依頼によって、製品を開発し、その製造した製品の全てを被告Ｙに納品しており、原告の設立後しばらくの期間は原告の売上のほとんどが被告Ｙへの売上であり、また、原告がゾーンパンチャー、ＣＡー７、
ＭＩＣ、ＺＡーＦの製造をするについては、被告Ｙは、原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え、他社の類似機種の修理の機会を作り、同じく類似機種についての資料を与え、顧客先へ原告の担当者を同行し専門家同士が意見を交換する機会を作り、更に、原告は、被告Ｙから製品の代金中に「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で、本来の製品の代金とは別の金銭を含めて受け取っていたものである。
　 しかしながら、それらの装置の設計、製造、プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので、被告Ｙの依頼によって、製品を開発し、その製造した製品の全てを被告Ｙに納品しており、更には、それらの製品の開発について情報を提供していたからといって、直ちに被告Ｙが原告を指揮監督する関係にあったとはいえない。
　 また、被告Ｙから「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を受け取っていたことをもって、被告Ｙが原告を指揮監督する関係にあるとの主張の裏付けとすることはできない。
（二）また、前記４認定のとおり、ＣＡー７の改良型のＣＡー７２、ＺＡーＦの改良型のＺＡーＦＸ２、ＺＡーＦＭ２の開発を計画したのは原告であり、その製造、開発の過程で、被告Ｙは原告に顧客の意見を伝え、原告の担当者を顧客先に同行して意見を交換する機会を作り、顧客先から検体を借り出して試験に供する等の協力をしたが、装置の設計、製造、プログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので、ＣＡー７２やＺＡーＦＸ２、ＺＡーＦＭ２の開発の過程で製造されたＺＡーＦＸ２暫定版、ＺＡーＦＭ２暫定版の開発、製造について被告Ｙが原告を指揮監督していたものとは認められない。
四　被告ＹがＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＣＡー７２プログラム、ＭＩＣプログラムの著作権を原告から有償で取得したとの被告らの主張について判断する。
１　被告らは、被告Ｙと原告とは、被告Ｙが企画したＭＩＣ、ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版を外注先たる原告が製造しこれを被告Ｙに納品する旨の有償契約を締結していたと主張するところ、前記三６（一）認定のとおり、原告と被告Ｙとの取引は、通常の売買契約であり、ＭＩＣの企画、開発、製造等の状況は前記三４（七）認定のとおり、ＣＡー７２の企画、開発、製造等の状況は前記三４（九）認定のとおり、また、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版の企画、開発、製造等の状況は前記三４（一〇）認定のとおりであって、被告ＹがＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版を企画したものとは認められないし、ＭＩＣの企画は被告Ｙの依頼がきっかけとなったことが認められるが、技術的な意味でのＭＩＣの企画、開発、製造を被告Ｙが行ったことを認めるに足りる証拠はない。
２　次に、被告らは、ＭＩＣプログラム、ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムは、ＭＩＣ、ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版のいわば一部品として右装置に関する権利関係に当然に従属、付随するとするが、有体物であるＭＩＣ、ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版の所有権の移転により、その一部品として右各装置の回路基盤に装着された、ＭＩＣプログラム、ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製を収納したＲＯＭも一体として移転するものであっても、ＭＩＣプログラム，ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの著作権が従属、付随して移転するものと認めるべき理由はない。
３　被告らは、被告Ｙと原告との間の取引において、右各装置の製造、発注と右各プログラムの製造、発注は一体化されており、後者は前者に当然に含まれるものとして取り扱われていたとするが、ＭＩＣプログラム、ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの著作権自体をＭＩＣ、ＣＡー７２、ＺＡーＦＭ２暫定版、ＺＡーＦＸ２暫定版と一体化して取り扱うという被告Ｙと原告との間の明示の合意あるいは黙示の合意の存在を認めるに足りる証拠はない。　
４　更に、被告らは、被告Ｙは、ＭＩＣプログラム、ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム取得の対価として、開発費用を負担したと主張し、前記乙第五五号証には、被告Ｙが、昭和六〇年九月二九日から昭和六一年五月二〇日までの間に、ＺＡーＦＭ２暫定版八台の納入を受け、一台当たりの本体価格三七〇万円、開発費用三〇万円を支払い、合計二四〇万円の開発費用を負担した旨の記載があるが、これを裏付ける伝票、帳簿等の具体的な証拠はなく、たやすく信用できない。
　 また、乙第五五号証中には、原告が被告Ｙに納入したＭＩＣ二台について一台当たり五万円の開発費を被告Ｙが負担した、原告は右五万円を「改造費」として請求してきたが、開発費と解して支払った旨の部分があり、前記甲第一五号証によれば、原告が昭和五五年一月二九日付けで被告Ｙに提出したＭＩＣの見積書には、見積価格四五万円の中にシステム改造費五万円が含まれている旨の記載があることが認められる。しかし、右甲第一五号証によれば、ＭＩＣはそれのみを販売すれば作動させることができるものではなく、これを取付けるＣＡー７本体を一旦納入先から引揚げて改造する必要があり、ＭＩＣの価格とは別にＣＡー７本体の改造費を計上して見積ったものと認められ、ＭＩＣの見積価格の内五万円が開発費である旨の乙第五五号証の部分は信用できない。
　 また、被告ＹがＣＡー７２の開発費を負担したことを認めるに足りる証拠はない。
　 更に、《証拠略》によれば、被告Ｙは「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を支払っていたといっても、会計上これを仕入原価とは別のものとして計上し、長期的に償却したり、プログラム著作権の取得費用として処理したことは一切なく、単なる商品の仕入価格として利益を上乗せして販売していたことが認められ、右のような名目の金銭の支払をもって、開発費用を被告Ｙが負担したということはできない。
５　以上のとおり、被告ＹがＭＩＣプログラム、ＣＡー７２プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを原告から有償で取得したとの主張を認めるに足りる証拠はない。
五　著作権確認請求について
　 被告らが、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争っていることは当事者間に争いがなく、右三、四に認定判断したところによれば、原告が本件各プログラムの著作権を有することの確認を求める請求は理由がある。
六　被告らの権利侵害行為について
１　昭和五七年八月一日から平成元年六月三〇日までの間の侵害行為
（一）ＺＡーＦＭ２暫定版を改造した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３三台について

　請求の原因４（一）（１）のうち、被告Ｙが、被告Ｙ２に対し、ＺＡーＦＸ２暫定版と同様の機器の製作を依頼し、これを受諾した被告Ｙ２が、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていたＺＡーＦＭ２暫定版三台を被告ＺＡーＦＸ２に改造し、被告Ｙが、右被告ＺＡーＦＸ２三台の納品を受けて右期間に販売したとの事実は、当事者間に争いがない。
　 被告Ｙ２が、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていたＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ３に改造したとの事実は、これを認めるに足りる証拠がない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙが被告Ｙ２に右のような依頼をしたのは昭和六一年六月頃以降であり、被告Ｙが被告Ｙ２から納品を受けた被告ＺＡーＦＸ２を他へ販売したのは同年九月、同年一一月、昭和六三年六月二七日各一台であったこと、右のうち当初の二台のＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ２に改造するに当たり被告Ｙ２は、被告ＹからＺＡーＦＸ２暫定版の本体を渡されてプログラムはそのまま複製してよいと言われ、これに装着されているＲＯＭから収納されているＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを改造した被告ＺＡーＦＸ２に装着したことが認められる。
　 前記三１認定の事実によれば、ＺＡーＦＭ２暫定版の回路基盤のＲＯＭに収納されているのはＺＡーＦＸ２暫定版プログラムであって、ＺＡーＦＭ２暫定版では、ハード面においてＸーＹテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしているものであるから、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていて改造の対象となったＺＡーＦＭ２暫定版の回路基盤のＲＯＭにもＺＡーＦＸ２暫定版プログラムが収納されていたものであり、被告Ｙや被告Ｙ２は、ＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ２に改造するに当たって、既にＺＡーＦＸ２暫定版プログラムが収納されたＲＯＭをそのまま使用すれば足りたはずではあるが、被告Ｙ４及び被告Ｙ１共に、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムをコピーしたことを明確に供述しており、被告Ｙ、被告Ｙ２共にＺＡーＦＭ２暫定版プログラムとＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの前記のような関係を知らないままに、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムをコピーしたものと認められる。このようなＺＡーＦＸ２暫定版プログラムのコピーが複製行為に該当することは当然である。
　 原告は、前記昭和六三年六月二七日納入分の被告ＺＡーＦＸ２にもＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製が収納されている旨主張し、《証拠略》によれば、昭和六三年六月二七日に出荷した被告ＺＡーＦＸ２については、被告Ｙが被告Ｙ２に、原告が被告Ｙに既に納入し在庫となっていたＺＡーＦＭ２暫定版を被告ＺＡーＦＸ２に改造させるに当たり、相当の人件費等の経費をかけて六〇検体用のＸーＹテーブルを新たに製作し、また、これを作動するためのプログラムを別途作成させたことが認められ、ＺＡーＦＸ２暫定版は八〇阻止円まで培養可能な大型平板を用いるものであることを考慮すると、この被告ＺＡーＦＸ２に装着されたＲＯＭに収納されたプログラムは、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムと同一性がない可能性を否定できず、結局この被告ＺＡーＦＸ２については、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製行為があったとはいまだ認められない。
（二）被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３一台について
　 請求の原因４（一）（２）の事実は、当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙは、被告Ｙ２が製造納品した被告ＺＡーＦＭ３を、その後同社に被告ＺＡーＦＸ３に改造させたもので、被告Ｙが右被告ＺＡーＦＸ３を顧客に納入したのは平成元年三月三一日であり、被告Ｙ２がＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製する等して右被告ＺＡーＦＸ３に改造したのは、その直前頃であったことが認められる。また、《証拠略》によれば、被告Ｙ２は、右（一）のとおり被告Ｙからプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、そのまま複製したものであることが認められる。
（三）被告ＺＡーＦＭ３一三台について
　 請求の原告４（一）（３）の事実は、当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙが被告ＺＡーＦＭ３一三台を顧客に納入したのは昭和六二年一一月頃から平成元年一月頃までの間であり、被告Ｙ２がＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製する等して右被告ＺＡーＦＸ３に改造したのは、各その直前頃であったことが認められる。また、《証拠略》によれば、被告Ｙ２は、右（一）のとおり被告Ｙからプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、ＺＡーＦＭ２暫定版のＲＯＭに収納されたプログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを被告ＺＡーＦＭ３に装着したことが認められる。
（四）被告ＣＡー９一七台について
　 請求の原因４（一）（４）の事実は、被告ＣＡー９合計一六台の限度で当事者間に争いがない。
　 被告らは、平成二年七月一六日第七回口頭弁論期日に陳述した一九九〇年六月六日付け被告準備書面（七）において、被告Ｙ及び被告Ｙ２の製造販売した被告ＣＡー９の台数が一七台である旨の限度で自白していたところ、平成二年一二月五日第九回口頭弁論期日に陳述した一九九〇年一〇月二四日付け被告準備書面（一〇）において、右台数は一五台であるとして自白の一部を撤回し、更に、平成五年四月二三日第二二回口頭弁論期日に陳述した一九九三年三月八日付け被告準備書面（一四）において一六台であると陳述し、結局、当初の自白のうち被告ＣＡー９一台についての自白を撤回し、原告はこれに異議を述べている。
　 そこで、被告らの自白の撤回が許されるかどうかについて判断する。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙ２は、昭和六一年六月から昭和六三年九月までの間に、被告ＣＡー９を合計三〇台製造して、第三者が介して被告Ｙに納品していたことが認められ、また、前記乙第四一号証及び被告Ｙ１本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第四六号証には、被告Ｙの帳簿を調査した結果として、被告Ｙは、昭和六二年二月二八日から平成元年六月三〇日までの間に被告ＣＡー９を三七台販売し（乙第四一号証の記載。乙第四六号証では三八台。）、昭和六二年四月から平成元年一月二〇日までの間では二四台販売した（乙第四一号証の記載。乙第四六号証では二五台。）ことになっているが、他方、右の被告Ｙの帳簿上の被告ＣＡー９の納品の記載には誤記があったり、納品の後に返品したものがあったりして必ずしも正確ではなく、実際には昭和六二年四月から平成元年一月二〇日までの間に納品を受けた被告ＣＡー９は一五台である（乙第四一号証の記載。乙第四六号証では一六台。）との記載があり、被告Ｙ１本人尋問の結果中にはこれにそう部分もあるが、被告Ｙは自己の帳簿を全面的に開示してその裏付けをすることはたやすいことであるはずなのに、取引先や勘定科目を抹消した一部の帳簿を提出するのみであり、被告Ｙ１自身、提出された帳簿の一部を見ても、なぜ一旦一七台と認めたものが一五台に減少したのか説明ができず、被告Ｙ１本人尋問の結果中の右部分、ひいては、被告Ｙ１の作成した乙第四一号証、乙第四六号証の前記自白の撤回にそう部分は信用できず、他に前記自白が真実に反することを認めるに足りる証拠はない。
　 そうすると、被告Ｙや被告Ｙ２が昭和五七年八月一日より平成元年六月三〇日までの間に被告ＣＡー９を一六台を越えて製造販売しなかったことが真実であるとの証明があったとはいえないから、被告らの右自白の撤回は許されない。
　 よって、請求の原因４（一）（４）の事実は、全て当事者間に争いがないことに帰する。
　 また、《証拠略》によれば、被告Ｙ２は、右（一）のとおり被告Ｙからプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、ＣＡー７２プログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを被告ＣＡー９に装着したものであることが認められる。
（五）被告ＭＩＣ六台について
（１）請求の原因４（一）（５）（ア）の事実は、当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙ５が被告ＭＩＣ四台を製造して被告Ｙに納品したのは昭和五七年から昭和五八年末までの間であったことが認められる。《証拠略》中には、被告Ｙが被告Ｙ５から被告ＭＩＣの納品を最後に受けたのは昭和六一年九月である旨の部分であるが、《証拠略》中の、ａ）は昭和五九年二月まで被告Ｙ５に勤務していたもので、被告Ｙ５が製造した四台の被告ＭＩＣの製造は自分が担当した旨の部分に照らして信用できない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙ５は被告ＭＩＣを製造するに当たり、原告が被告Ｙに納品したＭＩＣとその取扱説明書、カタログを示され、これと動作、外観を同じに造るように、プログラムはそっくりそのままでかまわないと言われて、これに従ったものであることが認められる。
（２）請求の原因４（一）（５）（イ）の事実は、被告ＭＩＣ一台について当事者間に争いがない。
　 そこで、被告Ｙが昭和五九年二月頃から平成元年六月三〇日までの間に被告ＭＩＣを二台販売したかどうかについて検討する。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙの帳簿には少なくとも、昭和五七年一二月一六日、昭和五八年四月六日、昭和六〇年一月二一日、昭和六一年八月二一日、昭和六一年九月二六日、平成元年六月三〇日各一台、計六台のＭＩＣが被告Ｙからその顧客に納品された旨の記載があること、被告Ｙ１は、その内最初の一台は、原告が被告Ｙに納品したＭＩＣであると認識し、次の四台は被告Ｙ５が製造した右（１）の分、最後の一台が被告Ｙが製造したものと説明していること、右六台とは別に昭和六二年一〇月二日に、被告Ｙから東京都立衛生研究所に被告ＭＩＣを販売したことが認められ、この東京都立衛生研究所分の被告ＭＩＣもその販売の時期から、被告Ｙが製造したものであり、その際、原告の納入したＭＩＣのＲＯＭに収納されていたＭＩＣプログラムを複製して別のＲＯＭに収納しそのＲＯＭを右被告ＭＩＣに装着したものと推認することができる。
　 被告らは、前記甲第一七五号証の「ＣＡー９用ＭＩＣ測定システム」の記載は「ＣＡー９」の誤記であり、これは被告Ｙが昭和六二年一〇月二二日に販売した被告ＣＡー９Ａ（乙第四一号証）と同一であり、被告ＭＩＣを販売したものではない旨主張している。
　 しかし、前記乙第四一号証記載の被告ＣＡー９Ａは、納品日が昭和六二年一〇月二二日であるのに対し、前記甲第一七五号証記載の「ＣＡー９用ＭＩＣ測定システム」を納品した日は昭和六二年一〇月二日であって、二〇日ものずれがあること、また東京都立衛生研究所が、第一東京弁護士会からの購入した装置の正式な型式は何かとの質問に対して、被告ＣＡー９Ａの正式の型式である「ＣＡー９」と記載せずに「ＣＡー９用ＭＩＣ測定システム」と記載していることからすれば、にわかに右書証の「ＣＡー９用ＭＩＣ測定システム」の記載が「ＣＡー９」の誤記であるとは認められず、被告らの右主張は採用できない。
　 したがって、被告Ｙが昭和六二年一〇月頃から平成元年六月三〇日までの間に、自ら被告ＭＩＣを二台製造し、又は被告Ｙ５以外の第三者に製造させて、これを販売したことは原告主張のとおりである。
２　別件高裁決定後の平成元年七月一日から平成三年三月三一日までの間の侵害行為
（一）販売済の被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３四台について
　 請求の原因４（二）（１）のうち、被告Ｙが、販売済の被告ＺＡーＦＭ３二台を客の依頼により被告ＺＡーＦＸ３に改造し、これを右期間に客に納品したことは、当事者間に争いがない。
　 ところで前記１（三）の事実、前記三１認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、被告が既に客に納品した被告ＺＡーＦＭ３の回路基盤のＲＯＭに収納されているのはＺＡーＦＸ２暫定版のＲＯＭに収納されたプログラムを複製したもの、すなわち、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製であって、被告ＺＡーＦＭ３では、ＺＡーＦＭ２暫定版と同様に、そのプログラムのうちＸーＹテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであることが認められる。
　 ＺＡーＦＭ２暫定版の基盤に装着されたＲＯＭにはＺＡーＦＸ２暫定版プログラムが収納されている事実は、被告Ｙ、被告Ｙ２、被告Ｙ１、被告Ｙ３、被告Ｙ４にいずれも平成元年七月一七日に送達された本件訴状に記載されていたことは本件記録上明らかであるから、被告Ｙ及び被告Ｙ２は、遅くともその直後頃にはその事実を知ったものと認められる。
　 そうすると、被告Ｙ及び被告Ｙ２は、右の時期以後は、被告Ｙが販売した被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造するに当たって、既にＺＡーＦＸ２暫定版プログラムの複製が収納されているＲＯＭをそのまま使用すれば足りることを知っていたはずであり、他方、被告Ｙ及び被告Ｙ２において敢えて既存のＺＡーＦＸ２暫定版プログラムが収納されている右ＲＯＭを廃棄して、新たにＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製して別途用意したＲＯＭに収納し、これを改造した被告ＺＡーＦＸ３に装着したこと及びそのようにする必要があったことを認めるに足りる証拠はない。
　 したがって、被告Ｙ又は被告Ｙ２が被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造したとしても、その際ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製したとは認めるに足りない。
　 なお、原告が主張の根拠とする後記甲第一七六号証、前記乙第五五号証には、それぞれそれら改造前の被告ＺＡーＦＭ３は別件高裁仮処分決定前に客に納入されたものであるとされており、乙第五五号証にはいずれも前記１（三）に計上されているものに相当する旨の記載があり、前記乙第四一号証には甲第一七六号証記載の当初の被告ＺＡーＦＭ３に対応するものと解される記載があって、これも前記１（三）に計上されているとされるのであるから、被告ＺＡーＦＭ３製造時の被告ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムの複製をここで問題にする余地はない。
　 よって販売済みの被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造、納品した台数について判断するまでもなく、原告の主張は認められない。
（二）被告ＺＡーＦＸ３二台について
　 請求の原因４（二）（２）のうち、被告Ｙが被告ＺＡーＦＸ３一台を販売したことは当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、被告Ｙは、平成二年三月一四日頃ｄ）から注文を受け、同年八月三日頃、被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３一台を納品したことが認められる（右の当事者間に争いがない分である。）。
　 他方、《証拠略》によれば、被告Ｙは、平成元年八月頃、サントリー株式会社に被告ＺＡーＦＭ３一台を納入したが、平成元年一一月頃、同社から被告ＺＡーＦＸ３への取替えの依頼を受け、平成二年四月頃までに、右被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造し、これを納品したことが認められる。
　 しかし、右二台のいずれについても、前記（一）認定と同様の理由によって、被告ＺＡーＦＭ３を被告ＺＡーＦＸ３に改造するに当たって、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製したことは認めるに足りない。
　 もっとも、右二台のいずれもが、別件高裁決定後に被告ＺＡーＦＭ３として製造され、被告Ｙの客に販売されたものであり、その際にはＺＡーＦＭ２暫定版プログラム（ＺＡーＦＸ２暫定版プログラムと実質的には同じもの）を複製しＲＯＭに収納して回路基盤に装着したものと認められる。
　 原告は、右二台の被告ＺＡーＦＭ３は、被告Ｙの依頼によって被告Ｙ２が製造したもので、被告Ｙ２はその際ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製して他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡーＦＭ３の回路基盤に装着した旨主張し、被告らは、被告Ｙ２がプログラムを除くＺＡーＦ３（被告ＺＡーＦＭ３及び被告ＺＡーＦＸ３）を製造し、被告Ｙに納入したことは認めているが、被告Ｙ２が、別件高裁決定後である平成元年七月以降、被告ＺＡーＦＭ３製造の際に、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製しＲＯＭに収納したことを認めるに足りる証拠はない。被告Ｙ２が被告Ｙの注文を受けて別紙物件目録二の（一）ないし（八）の装置を製造する際に、別紙物件目録一の（一）ないし（三）のプログラムを複製しＲＯＭに収納していたことは右１のとおりであるが、それは別件高裁決定前のことであり、本件紛争の中心は原告と被告Ｙとの間の別紙物件目録一記載のプログラムの著作権の帰属をめぐる争いであり、被告Ｙ２はいわば従たる立場にあることを考慮すると、かつてプログラムの複製をした事実から、被告Ｙとともに被告Ｙ２も相手方（債務者）として、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム等の複製、翻案の差止め、これらのプログラムを収納した被告ＺＡーＦＸ２、被告ＺＡーＦＸ３、被告ＺＡーＦＭ３等の装置の頒布等の差止めを命じた別件高裁決定の後にも被告Ｙ２が原告主張のようなプログラムの複製をしたものと推認することはできない。
　 他方、被告Ｙが被告ＺＡーＦＭ３二台を有していた以上、被告ＹがＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを自ら複製しあるいは第三者に複製させて、ＲＯＭに収納したものと推認され、これを左右する証拠はない。
（三）被告ＺＡーＦＭ３二台について
　 請求の原因４（二）（３）の事実中、被告Ｙが被告ＺＡーＦＭ３二台を販売したことは、当事者間に争いがない。
　 《証拠略》によれば、右被告ＺＡーＦＭ３二台は、別件高裁決定前に被告Ｙ２が製造し、被告Ｙに納品したものであって、その製造の際にＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製して、ＲＯＭに収納して装着したことが認められる。
（四）被告ＭＩＣ四台について
　 請求の原因４（二）（４）の事実は、被告ＭＩＣ二台について当事者間に争いがない。

　《証拠略》によれば、被告Ｙは、平成元年九月二六日に某社へ被告ＭＩＣ一台を納品したこと、武田薬品工業株式会社から平成二年六月二五日に被告ＭＩＣ一台の注文を受け、同年七月二五日にこれを納品したこと（以上は、被告らが自白したものに対応する。）、ｅ）から平成二年一一月二六日に被告ＭＩＣ一台の注文を受け、平成三年二月一五日にこれを納品したこと、千葉大学真核微生物研究センターに平成三年三月に被告ＭＩＣ一台を納品したことが認められる。
　 被告らは、請求の原因に対する認否４（二）（４）のように主張するがこれを認めるに足りる証拠はない。
　 被告ＭＩＣ二台については、被告Ｙにおいてその製造の際ＭＩＣプログラムを複製して他のＲＯＭに収納して、このＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着したことは争いがなく、この事実と弁論の全趣旨によればその余の二台についても同様に被告ＹがＭＩＣプログラムを複製したものと推認される。
　 したがって、請求の原因４（二）（４）のその余の事実も認めることができる。
七　差止請求権について
１　被告Ｙ
（一）被告Ｙは、前記六１（一）ないし（五）のとおりの時期に、被告Ｙ２にＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡーＦＭ３、被告Ｙ２にＺＡーＦＸ２暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡーＦＸ２及び被告ＺＡーＦＸ３、被告Ｙ２にＣＡー７２プログラムを複製させ、これを収納した被告ＣＡー９Ａ、被告ＣＡー９Ｍ、被告ＣＡー９Ｆ、被告ＣＡー９Ｄ、被告Ｙ５にＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣをそれぞれ販売していたものであり、しかも、同２（二）ないし（四）の時期に、被告Ｙ２にＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡーＦＭ３、自ら、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラムを複製し、又は第三者に同プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡーＦＭ３を改造した被告ＺＡーＦＸ３、自らＭＩＣプログラムを複製し、これを収納した被告ＭＩＣを別件高裁決定後においても販売していたものである。また、《証拠略》によれば、被告Ｙは，別件高裁決定後においても、同決定によって頒布、頒布のための広告、展示を禁止されたものを含む本件訴訟の対象となっている装置を展示会に出品展示し、そのカタログを頒布し、客先や中間業者に対し、販売活動をしていることが認められる。
　 右事実に、被告Ｙが本件訴訟において、別紙目録一記載の各プログラムの著作権の帰属を争っていることをも考慮すると、被告Ｙは、ＺＡーＦＭ２暫定版プログラム（同目録一（一））、ＺＡーＦＸ２暫定版プログラム（同目録一（二））及びＭＩＣプログラム（同目録一（四））を自ら、又は、第三者を利用して、複製しているもので、今後とも複製あるいは翻案をする可能性がある。　
　 よって、原告の、著作権法一一二条一項の規定に基づく、被告Ｙが別紙目録一（一）、
（二）及び（四）のプログラムを複製、翻案することの差止請求は理由がある。
（二）著作権侵害を争っている者が、著作権法一一三条一項二号所定の「著作権……を侵害する行為によって作成された物」であるとの「情を知」るとは、その物を作成した行為が著作権侵害である旨判断した判決が確定したことを知る必要があるものではなく、仮処分決定、未確定の第一審判決等、中間的判断であっても、公権的判断で、その物が著作権を侵害する行為によって作成されたものである旨の判断、あるいは、その物が著作権を侵害する行為によって作成された物であることに直結する判断が示されたことを知れば足りるものと解するのが相当であるところ、被告Ｙ、被告Ｙ２は、別件高裁決定の事件の当事者として同決定が、本件の別紙目録一記載の各プログラムの著作権が原告に帰属する旨判断し、右目録一（一）、（二）及び（四）記載のプログラムの複製を収納した本件別紙目録二の（一）ないし（四）及び（九）の装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物であることを前提にそれらの装置の頒布、頒布のための広告もしくは展示の差止めを命ずるものであること（右決定がそのような内容のものであることは弁論の全趣旨により認められる。）は、右決定の告知を受けて知ったものと認められるから、被告Ｙ及び被告Ｙ２は遅くともその時点において、本件別紙目録一の（一）、（二）及び（四）のプログラムの複製を収納した本件別紙物件目録二の（一）ないし（四）及び（九）の装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物である情を知ったものと認められる。
　 右複製されたプログラムを収納したＲＯＭは右各装置の回路基盤に装着されていることは前記のとおりであり、物として各装置全体から見ると一部品にすぎないけれども、いずれの装置もＲＯＭを装着した状態で一体として取引されるものであるから、この一体としての装置全体が「著作権を侵害する行為によって作成された物」に当たるというべきである。
　 よって、別紙目録一（一）、（二）及び（四）のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）ないし（四）及び（九）の装置を頒布することは著作権法一一三条一項二号によって著作権を侵害する行為とみなされるから、同法一一二条の規定に基づく右装置の頒布の差止め請求は理由があり、頒布のための広告、展示の差止めは、著作権を侵害する行為とみなされる右装置の頒布の予防に必要な措置と認められるから、同法一一二条二項に基づく頒布のための広告、展示の差止請求も理由がある。
（三）また、別紙目録一（一）、（二）及び（四）のプログラムを収納した別紙物件目録二（二）ないし（四）及び（九）の装置は、それぞれ、その中に右各プログラムの複製が収納されたＲＯＭを一体として含んでいるものであるから、著作権法一一二条二項の「侵害の行為を組成した物」及び「侵害の行為によって作成した物」に該当するものと認められ、同項に基づく右各�